Aplicação do princípio da especialidade para concessão do livramento condicional a condenados a penas inferiores a dois anos por crimes previstos na Lei nº 11.343/2006.
Fabricio Faustina OAB/SC 32.660
A regra geral, prevista no Código Penal, estabelece que o livramento condicional só será deferido pelo juízo da execução quando a pena privativa de liberdade imposta for igual ou superior a dois anos.
Enquanto o Código Penal estabelece pena mínima para concessão do livramento, a Lei nº 11.343/2006, que trata exclusivamente dos crimes relacionados a tóxicos, também versa sobre o instituto do livramento condicional, não faz qualquer exigência em relação à pena mínima.
O afastamento da exigência de pena mínima fica inconteste se forem comparados o artigo 83 do Código Penal, que trata dos requisitos para a concessão do livramento condicional, e o parágrafo único do artigo 44 da Lei Especial Antidrogas.
O pequeno parágrafo único do artigo 44 trata de todos os requisitos da benesse para condenados por crimes de tráfico, previstos no inciso V, do artigo 83 do Código Penal, sem referir-se apenas à exigência de pena mínima, prevista no caput do mesmo artigo.
Sem dúvidas, seria mais coerente o legislador especificar na Lei Especial a desnecessidade de verificação de pena mínima nos crimes previstos na norma, entretanto, consagrando a costumeira falta de técnica legislativa, decidiu simplesmente omitir-se em relação ao assunto, cabendo à doutrina e à jurisprudência sedimentar entendimento.
Após o início da vigência da nova Lei Antidrogas, os condenados por crimes tipificados pela mesma passaram a questionar na Justiça a incidência da pena mínima prevista no caput do artigo 83 do Código Penal.
Isso porque a Lei nº. 11.343/2006 trouxe três consideráveis causas de diminuição de pena. A primeira é exclusiva aos condenados pelo crime de tráfico, previsto no caput, e tráfico equiparado, previsto no § 1º do artigo 33 da citada lei, e as outras que pode beneficiar condenados por qualquer crime previsto na lei.
Assim, caso o juiz, ao sentenciar um acusado que cometeu o crime de tráfico de drogas ou tráfico equiparado, que nas duas primeiras fases da dosimetria permanecer com a pena mínima prevista, que é de cinco anos, verificar que este faz jus à redução de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 e aplicar a fração máxima de redução, que é de 2/3, a pena definitiva ficará em um ano e oito meses. Neste caso, se for considerada aplicável a exigência de pena mínima estabelecida pelo caput do artigo 83 do Código Penal, o apenado não seria beneficiado com o livramento condicional.
O mesmo ocorre com os acusados beneficiados com a redução prevista no artigo 41, que é aplicável aos que cometeram qualquer um dos tipos penais previstos na Lei e que colaboraram com a Justiça.
A fração máxima de redução prevista no artigo 41 também é de dois terços, portanto, se esta for aplicada ao acusado de cometer o crime de tráfico, cuja pena mínima permanecer inalterada até chegar-se à última fase da dosimetria, fará com que a pena definitiva fique em um ano e oito meses.
Já se a diminuição for aplicada em seu grau máximo ao acusado de cometer o crime de associação para o tráfico, que prevê pena mínima de três anos, nas condições citadas no exemplo anterior, a pena definitiva será de um ano.
Ou seja, se for considerada a aplicabilidade do caput do artigo 83 do Código Penal, os apenados não terão acesso ao benefício do livramento condicional por, justamente, serem beneficiados com causas de redução de pena, o que se mostra altamente desproporcional e irrazoável.
Isso porque a previsão de pena mínima constante do artigo 83 do Código Penal leva em consideração as inúmeras benesses perfeitamente aplicáveis a penas inferiores a 2 (dois) anos, como a transação penal, suspensão condicional do processo, sursis e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Tais benefícios, entretanto, não são aplicáveis aos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, que em seu artigo 44 estabelece que tais infrações são insuscetíveis de arbitramento de fiança, deferimento de sursis, graça, anistia, liberdade provisória e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Além disso, a lei nº 8.072/90 traz frações bem maiores para o deferimento de progressão de regime a condenados por crimes previstos na Lei Antidrogas, em relação aos condenados por crimes comuns. Enquanto o apenado condenado por crime de tóxicos necessita cumprir 2/5 (dois quintos) da pena imposta, se primário, e 3/5, se reincidente, para poder progredir à um regime mais brando, ao condenado por crime comum basta cumprir 1/6 (um sexto).
Por isso, com a nova realidade advinda da Lei Antidrogas, que criou a possibilidade de imposição de pena inferiores a dois anos, faz-se necessária uma leitura constitucional dos dispositivos previstos no Código Penal e na Lei Especial, aplicando-se o princípio da especialidade.
Como a doutrina mantém-se silente em relação ao tema e a grande maioria dos juízes de execução ainda aplicam às condenações por crimes previstos na Lei n.º 11.343/2006 a exigência de pena mínima prevista no caput do artigo 83 do Código Penal, está ficando a cargo dos tribunais a correção desta distorção que faz com que um réu primário, beneficiado com redução de pena deixe de ter um benefício que é garantido ao outro réu que não fez jus a redução alguma.
Por exemplo, um condenado a pena de reclusão de cinco anos que não fez jus a qualquer redução de pena prevista terá direito ao benefício do livramento condicional, uma vez que a pena imposta é superior a dois anos, enquanto um outro que teve redução de pena e por isso sua reprimenda final ficou inferior a dois anos não será beneficiado, caso seja aplicado o requisito temporal disposto no artigo 83 do Código Penal.
O mesmo fato ocorre em caso de aplicação de fração diferentes de diminuição, na qual o condenado que fez jus a uma diminuição maior e por isso lhe foi imposta uma pena definitiva inferior a dois anos não será beneficiado com a benesse, enquanto o que tiver uma menor redução, restando condenado à pena igual ou superior a dois anos, terá concedido o benefício.
Diversas decisões de Tribunais estaduais, ao contrapor os artigos que tratam do livramento condicional no Código Penal e na lei especial Antidrogas, concluem pela aplicação do princípio da especialidade, concedendo a benesse também aos condenados a penas inferiores a dois anos.
Em que pese à maioria dos Juízos de Execução de 1º grau ainda reconhecer a necessidade do preenchimento do requisito de pena mínima, constata-se que a os Tribunais passaram a visualizar o livramento condicional aos condenados por crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 de forma diversa ao entendimento aplicado no período inicial de vigência da nova lei.
Entretanto, verifica-se que ainda há pouco questionamento da matéria e isso se deve, principalmente, pelo fato de o condenado ter a possibilidade de obter a progressão para o regime aberto com prazo inferior ao exigido para a concessão do livramento condicional, a grande resistência dos juízes de 1º grau em aplicar o Princípio da Especialidade e ao desconhecimento desta tese por grande parcela dos advogados.
A base deste novo entendimento jurisprudencial, que permite a concessão do benefício do livramento condicional as pena inferiores a 2 (dois) anos, nos casos de condenações por crimes relacionados a tóxicos, é o princípio da especialidade, considerando que a Lei Especial trata do livramento condicional sem fazer qualquer referência à pena mínima.
Diante disso, entende-se que o legislador, ao tratar do livramento condicional na lei nº 11.343/2006, não incluindo requisito temporal para a concessão da benesse, decidiu que, devido às particularidades dos crimes relacionados na lei, principalmente em relação às vedações de outros benefícios, o livramento condicional é também um direito dos condenados a pena inferiores á dois anos, aplicando-se assim o princípio da especialidade, esculpido no artigo 12 do Código Penal, o qual revela que a norma especial afasta a incidência da norma geral.
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