A realização de perícia em arma de fogo para majorar a pena no crime de roubo
Thiago Amendola Honorato - OAB/SC 31118
A realização de perícia em arma de fogo para majorar a pena no crime de roubo, encontra diversos posicionamentos divergentes, tanto em correntes doutrinárias, quanto em jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e outros tribunais.
A divergência encontrada nesses posicionamentos deu-se a partir do momento em que houve o cancelamento da súmula 174 do STJ, onde foi relatado, no voto do cancelamento, que o real perigo da arma de fogo para a vítima não existe na arma de brinquedo, por esta não possuir real potencial lesivo. Assim, alguns juristas, doutrinadores e julgadores passaram a defender que na arma de fogo deveria ser provada também a existência de real poder lesivo e, caso não existisse, deveria ser descartado o aumento da pena. Ocorre que o legislador definiu que a majorante no crime de roubo será aplicada caso, no ato do crime, seja empregada arma. O conceito de arma, definido pelo legislador, não delimita qual o seu tipo, abrangendo assim tanto as armas impróprias quanto as próprias. Assim, alguns doutrinadores e juristas defendem que, por se tratar de arma própria ou imprópria, independe de realização de perícia para demonstrar a real lesividade da arma para majorar a pena.
O crime de roubo conforme o artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é majorado quando a violência, ou a ameaça, é exercida com emprego de arma. Atualmente, juristas, julgadores e doutrinadores divergem constantemente sobre a prescindibilidade ou não da realização de perícia em arma de fogo, para avaliar tecnicamente se haveria capacidade para causar maiores danos à vítima, a arma que está sendo utilizada contra ela.
Inicialmente deve ser abordado o conceito de arma em geral e arma de fogo, uma vez que a palavra arma tanto pode ser referente às armas impróprias quanto às próprias.
Conceitua Tocchetto que arma é qualquer objeto que, quando empregado contra outra pessoa, potencializa a capacidade defensiva ou ofensiva de quem a emprega. Ocorre que determinados objetos foram criados especificamente para serem usados como armas, sendo denominados armas próprias; já os que não foram criados com o determinado fim, são caracterizados como armas impróprias.
Pode-se extrair do Tribunal de Justiça de Santa Catarina conceito relativo à palavra arma, conforme ementa que segue:
PENAL - ROUBO - QUALIFICADORAS - CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA - DELITO CONSUMADO - RECURSO DESPROVIDO - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Em crime de roubo, o reconhecimento dos assaltantes pela vítima constitui importante elemento de convicção, pois tais crimes geralmente são praticados sem testemunhas. Nada de negativo justificando a atitude da vítima, salvo o reconhecimento, tal é mais que suficiente à condenação. Hipótese em que o objeto do roubo foi apreendido com um dos acusados. "arma em sentido jurídico, é todo instrumento que serve para ataque ou defesa", hipótese, além disso, do concurso de pessoas, que, por si só, qualificaria o roubo. Apelação Criminal n. 1997.009545-7, de Joinville Relator: Amaral e Silva Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal Data: 17/02/1998 (sem negrito no original)
Assim, entende-se que a arma própria é a produzida com a finalidade de atacar ou defender. As armas próprias podem ser classificadas em manuais e de arremesso. As manuais são a espada, punhal e a maioria das armas brancas. As armas de arremesso são as que produzem efeitos à distância de quem a usa.
Já a arma imprópria é a que não possui função específica de causar dano, e por improviso torna-se uma arma. Exemplos: taco de sinuca, tijolo, furadeira, faca de cozinha.
Alguns doutrinadores doutrinam ser desnecessária a realização de perícia em arma de fogo para majorar a pena no crime de roubo. Neste sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal em julgamento realizado em fevereiro de 2009, onde o Min. Relator Ricardo Lewandowski alega ser da própria natureza do artefato arma de fogo, a qualidade intrínseca de ser instrumento lesivo:
ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV – Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.
(HC 96099, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00498 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 410-427) (sem negrito no original)
É entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado em novembro de 2008, mesmo após o cancelamento da súmula 174, que a arma de brinquedo, pode majorar a pena no crime de roubo, tendo em vista a incapacidade da vítima de constatar de prontidão a potenciabilidade lesiva desta. Assim é a ementa:
HABEAS CORPUS. ROUBO. USO DE ARMA DE BRINQUEDO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA POR EMPREGO DE ARMA (ART. 157, § 2º, I DO CPB). CANCELAMENTO DA SÚMULA 174/STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA. 1. O revólver de brinquedo é instrumento hábil a tornar circunstanciado o roubo pelo emprego de arma, máxime quando a sua aparência não permite constatar-se, de logo, que se trata de artefato desprovido de mecanismo apto a produzir disparo de projétil. 2. A vítima, durante a evolução dos fatos, não pode avaliar a lesividade do instrumento que lhe é apontado: se de brinquedo ou não, a arma apavora-a igualmente; além disso, a presunção é a de que o objeto seja verdadeiro, pois legítimo supor que, se não o fosse, não seria empregado em atividade tão arriscada. 3. Todavia, esta Corte, com o cancelamento da Súmula 174/STJ, passou a entender que a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2o., I do CPB não incide nos roubos perpetrados com o uso de arma de brinquedo, orientação a ser seguida com a ressalva do ponto de vista do Relator. 4. Ordem concedida, em consonância com o parecer ministerial. (HC 105.296/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 15/12/2008) (sem negrito no original)
Em posição divergente é o entendimento de julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre a necessidade de se saber a efetiva eficácia da arma utilizada no ato criminoso:
Arma de fogo (porte ilegal). Arma sem munição (caso). Atipicidade da conduta (hipótese). 1. A arma, para ser arma, há de ser eficaz; caso contrário, de arma não se cuida. Tal é o caso de arma de fogo sem munição, que, não possuindo eficácia, não pode ser considerada arma. 2. Assim, não comete o crime de porte ilegal de arma de fogo, previsto na Lei nº 10.826/03, aquele que tem consigo arma de fogo desmuniciada. 3. Agravo regimental provido. (AgRg no HC 76.998/MS, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 22/02/2010) (sem negrito no original)
Nucci também entende que sendo a arma “considerada pela perícia absolutamente ineficaz por causa do seu defeito, não se pode considerar ter havido maior potencialidade lesiva para a vitima (teoria objetiva do emprego de arma); logo, não se configura a causa de aumento.”
O Supremo Tribunal Federal, acerca da necessidade do exame pericial na arma de fogo, decidiu sobre a necessidade de perícia:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CP. COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO. NECESSIDADE. 1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do CP, pressupõe a potencialidade lesiva da arma de fogo, que somente pode ser comprovada através do exame pericial. Precedente. 2. A intimidação e o temor provocados na vítima pelo uso da arma compõem o próprio núcleo do tipo penal [violência ou grave ameaça], não se prestando a qualificar o crime. Ordem deferida. (HC 96865, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 31/03/2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-04 PP-00717 RB v. 21, n. 550, 2009, p. 32-35) (sem negrito no original)
É assim, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, acerca da necessidade da apreensão e de realização de perícia para demonstrar a lesividade da arma, conforme ementa a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL. ORDEM CONCEDIDA MONOCRATICAMENTE. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FORA DO ÂMBITO DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INCONGRUÊNCIA DA DECISÃO. GRAVIDADE GENÉRICA. 1. A necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal tem a mesma raiz exegética presente na revogação da Súmula n. 174, deste Sodalício. 2. Sem a apreensão e perícia na arma, não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurídico "integridade física". 3. Ausentes a apreensão e a perícia da arma utilizada no roubo, não deve incidir a causa de aumento. 4. Esta Corte é do entendimento de que a decisão que fixa a pena-base no mínimo legal por não existirem circunstâncias desfavoráveis ao réu, e noutra linha o encaminha a regime mais gravoso, fora do raio de imposição da pena aplicada, mostra-se incongruente na sua fundamentação. 5. Agravo improvido. (AgRg no HC 145212 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2009/0162153-1 Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) T6 - SEXTA TURMA Data de julgamento 03/12/2009 DJe 18/12/2009) (sem negrito no original)
Como se observa, existem diversos entendimentos divergentes com relação à aplicação da majorante no crime de roubo. Os tribunais superiores do Brasil divergem internamente sobre este tema. Tanto no STJ quanto no STF, observa-se três posições distintas.
Existem julgados que defendem a necessidade de perícia na arma de fogo para majorar a pena, e sendo ausente esta, não pode, em hipótese alguma ser aplicada a majorante. Há também julgado que define que, havendo prova testemunhal ou o próprio depoimento da vítima, porém não tendo a arma potencial lesivo, não se aplica a majorante.
Por outro lado, observa-se posicionamento que aplica a majorante, independente de perícia, apreensão ou potenciabilidade da arma utilizada no roubo, sendo necessário apenas qualquer outro meio que prove o uso da arma para que se aplique a majorante. É então nítida a presença de divergências extremas nos órgãos julgadores pátrios, havendo assim uma desigualdade de julgamento entre casos iguais, que deveriam ter o mesmo entendimento pacificado, seja qual for.
Pode-se extrair que as armas tanto próprias quanto impróprias, geram maior temor na sociedade atual quando utilizadas para se obter indevida vantagem patrimonial. Estas, independente de seu perfeito funcionamento, geram na maioria dos casos um temor na vítima, superior à grave ameaça. Portanto pode-se concluir com o presente trabalho que deve-se majorar a pena no crime de roubo, independente de realização de perícia na arma utilizada, uma vez que analisando o artigo 157 do Código Penal, ele é taxativo quando impõe a majoração da pena no crime de roubo, por haver o agente infrator empregado arma.
O legislador não faz, em qualquer ocasião, referência explícita ao uso apenas da arma de fogo, e muito menos que esta necessita de perícia para avaliar sua potenciabilidade lesiva. Sendo assim, quando relatado pela vítima ou por outros meios de prova que o agente infrator utilizou-se de arma, o crime de roubo deve ser majorado, dando maior segurança jurídica à vítima que já fora prejudicada de diversas maneiras, tanto no aspecto emocional quanto no patrimonial.
Portanto, o legislador ao utilizar-se da palavra arma, quando majora o crime de roubo, aborda indiscriminadamente todo tipo de arma, pois a majorante baseia-se no poder superior que o agente infrator possui sobre a vítima, por portar objeto intimidador. Pode a arma de fogo ou a de brinquedo não ser eficaz para produzir ferimentos graves na vítima, mas o poder intimidatório e contundente que estes objetos possuem, os tornam capazes de produzir lesões graves.
Conclui-se que, tanto a arma de fogo ineficaz quanto a arma de brinquedo, réplica, ou simulacro de arma de fogo, se utilizados para que o agente pratique o crime de roubo, devem ser considerados como define o legislador como arma, quando este majora o crime de roubo pelo emprego de arma.