Ana Paula Sabetzki Boeing, OAB/SC 31.086
Estima-se que cerca de 90% dos contratos internacionais de comércio possuem uma cláusula arbitral. Esse percentual pode chegar a cerca de 100% nos contratos internacionais relativos à construção de complexos industriais e projetos de construção similares. Gozando de grande popularidade na atualidade, o uso da arbitragem internacional cresce progressivamente, inclusive no Brasil.
Até a primeira metade da década de 1990, o Brasil não estimulava o uso da arbitragem na solução de controvérsias internacionais. O Código de Processo Civil exigia, na época, a homologação dos laudos estrangeiros no país da sede (double exequatur), o que era um procedimento complicado e caro. Havia desconfiança no país sobre a “privatização da Justiça”. A legislação brasileira não atendia, assim, às necessidades do comércio internacional, do qual o país participava crescentemente.
Em 1996, com promulgação da Lei 9.307, baseada na Lei Modelo UNCITRAL, iniciou-se propriamente a arbitragem no Brasil. Com essa lei, eliminou-se o requerimento do “double exequatur” para laudos estrangeiros e a exigência de homologação para laudos domésticos. Além disso, previu-se a possibilidade de obrigar a parte contrária a implementar a cláusula compromissória. A partir de 1997, a jurisprudência mostrou-se favorável à arbitragem internacional, até que, em 2001, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei 9.307/96 (SE nº 5.206). Em 2002, ratificou-se a Convenção de Nova Iorque, o tratado mais importante acerca da arbitragem internacional.
A arbitragem é um método heterocompositivo de solução de conflitos, vale dizer, é um mecanismo no qual a solução da controvérsia é imposta por um terceiro, a quem se chama de árbitro. Diferencia-se a arbitragem da resolução de conflitos pelo Poder Judiciário, na medida em que naquela o terceiro não é um ente estatal, mas privado.
Sobre as características da arbitragem, ensina Beat Walter Rechsteiner:
Inerentes à arbitragem privada são, basicamente, as seguintes características: a ordem jurídica a reconhece como meio de solução de litígios de direito privado; a sua finalidade é a solução definitiva destes litígios; a sua base é uma convenção de arbitragem válida, celebrada entre as partes, prestes a se sujeitar a um procedimento arbitral, cuja escolha lhe compete em primeiro lugar; e os efeitos jurídicos das decisões arbitrais são similares àqueles dos tribunais estatais. Assim, são passíveis dos efeitos jurídicos da coisa julgada, como também são exequíveis, equivalendo-se a uma sentença proferida por um tribunal estatal. (Arbitragem privada internacional no Brasil: teoria e prática. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p.17)
A arbitragem não é apta a resolver qualquer forma de litígio. Segundo a Lei brasileira de arbitragem (Lei 9.307/96, art. 1º), aplicável às arbitragens ocorridas em território nacional, somente os direitos patrimoniais disponíveis são passíveis de arbitragem. A lei modelo da UNCITRAL - Comissão da ONU para o Direito do Comércio Internacional -, diferentemente, é aplicável, segundo seu art. 1.1, a “transações comerciais”, mas dispõe, em nota interpretativa, que “comércio” deve ser interpretado de forma ampla.
A arbitragem é internacional diante da existência de elementos de conexão com o estrangeiro. De acordo com a Lei Modelo UNCITRAL (art. 1.3), a arbitragem é internacional quando: a) as partes têm estabelecimentos em diferentes Estados; b) um dos seguintes locais for situado fora do Estado onde as partes têm o seu estabelecimento: local da arbitragem; o local onde uma parte essencial das obrigações deva ser cumprida ou o local onde o objeto da disputa é mais intimamente vinculado; c) as partes expressamente acordam que o objeto da disputa tem relação com mais de um país.
Alguns países possuem leis diferentes para arbitragem nacional e internacional. Há, pois, sistemas unitários, como os vigentes no Brasil e na Suécia, e sistemas dualistas, como os da Suíça e da França. A legislação brasileira não diferencia arbitragem interna e arbitragem internacional; há, no direito pátrio, porém, normas específicas para homologação e execução de laudos arbitrais estrangeiros.
A arbitragem pode ser institucional ou ad hoc. A arbitragem institucional é aquela em que uma instituição arbitral administra o procedimento. O regulamento da instituição determina como a arbitragem deve transcorrer. Destacam-se, dentre outras, as seguintes instituições arbitrais: Câmara de Comércio Internacional de Paris - CCI, London Court of Arbitration - LCIA, American Arbitration Association International Center for Dispute Resolution - AAA, Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo.
Na arbitragem ad hoc, diferentemente, não se adota o regulamento de um tribunal arbitral: as partes, em consenso, e o tribunal, quando as partes não o fizerem previamente, determinam as regras procedimentais a serem observadas. Esse tipo de arbitragem possui máxima flexibilidade na adaptação do procedimento ao caso concreto, porém requer que as partes estejam de boa-fé, para evitar abusos, especialmente na fase de constituição do tribunal.
O êxito do método arbitral deriva das vantagens por ele oferecidas, em contraposição à resolução de conflitos por meio do Poder Judiciário. O principal benefício da arbitragem, o qual também é sua principal característica, é a autonomia da vontade das partes. Essa autonomia revela-se na possibilidade de escolha do país sede da arbitragem, da lei aplicável, do idioma, do procedimento, dos árbitros.
Outra importante vantagem da arbitragem é a celeridade na resolução da controvérsia, que resulta, entre outros fatores, da maior adaptação do procedimento ao caso concreto, da inexistência de apelação, do maior tempo disponível pelos árbitros para se dedicar ao caso, da possibilidade de a comunicação ocorrer por outras formas que não a carta rogatória.
Há, outrossim, a vantagem da confidencialidade, que pode ser prevista no regulamento de arbitragem aplicável ou em um contrato de confidencialidade. Em princípio, há a presunção que a arbitragem seja confidencial. Inversamente, no Poder Judiciário a confidencialidade não é predominante, pois, em geral, as audiências são públicas e as decisões, publicadas. Ressalve-se que, nas arbitragens realizadas pela CCI, em Paris, a confidencialidade inexiste, tendo em vista o intento de se criar jurisprudência.
O procedimento arbitral beneficia-se, ainda, da vantagem da executabilidade internacional, que consiste na possibilidade de a sentença ser executada em praticamente todo o mundo, sem significante dificuldade. Sobre a normatização da executabilidade internacional, destaca-se a Convenções de Nova York, de 1958.
Elaborada sob o patrocínio da ONU, A Convenção de Nova York, é não só o tratado mais importante sobre arbitragem internacional, mas também o seu próprio fundamento. Isso porque a Convenção obriga os países membros a reconhecer e a executar os laudos arbitrais como uma sentença judicial interna. Vedou-se, pois, a exigência de homologação da sentença arbitral no país da sede da arbitragem, como requisito para o seu reconhecimento pelo Poder Judiciário do local da execução (“double exequatur”). Não fosse assim, negar-se-ia a própria essência da arbitragem, que consiste na equiparação do laudo arbitral à sentença judicial.
A Convenção de Nova York ainda preconiza que, para o reconhecimento do laudo arbitral pelo Poder Judiciário interno, só é necessário o laudo e o contrato sujeito à arbitragem. Além disso, introduz critérios excepcionais e limitados para afastar a execução da sentença arbitral estrangeira. Até o presente momento, 146 países ratificaram esse tratado. O Brasil fê-lo em 2002, por meio do decreto legislativo nº 4.311.
A eleição do foro, ou seja, do país sede da arbitragem, é de extrema relevância em uma arbitragem internacional. Embora as audiências possam ser celebradas em diferentes países, formalmente o laudo deve ser emitido na sede da arbitragem. É a lei do país sede que determina o procedimento a ser observado, a interferência do judiciário local e os critérios de anulação do laudo.
Há um grande esforço da comunidade internacional para uniformizar as leis de arbitragem, visando à facilitação do comércio internacional. Nesse sentido, além da celebração de convenções – tais como o Protocolo de Genebra, de 1923, a Convenção de Nova Iorque, de 1958, a Convenção de Washington, de 1965, e do Panamá, de 1975 -, instituiu-se, em 1985, a chamada Lei Modelo UNCITRAL, emendada em 2006, cujo objetivo é servir de exemplo para a legislação arbitral interna dos diferentes países.
Reconhece-se, assim, que a lei de arbitragem do país sede tem um impacto importantíssimo sobre o procedimento arbitral. Em princípio, graças ao êxito logrado pela Lei Modelo, não há surpresas quanto à lei de arbitragem de outro país. No Brasil, a Lei 9.307/96 é baseada na Lei Modelo, razão pela qual é considerada um diploma moderno, que infundi confiança na comunidade internacional em relação às arbitragens realizadas no país.
Facilitadora do comércio internacional e da cooperação entre entes de diferentes nações, a arbitragem internacional é um importante meio de solução de controvérsias. Autonomia das partes, celeridade, confidencialidade e executabilidade internacional, características que lhe são próprias, revelam a adequação da arbitragem às exigências da contemporaneidade.