A ponderação de princípios no Judiciário: algumas críticas

Luana Renostro Heinen – OAB nº 31.059, mestranda em Direito pela UFSC

Nos tribunais brasileiros hoje a ponderação de princípios é aplicada cotidianamente, sem muitos parâmetros argumentativos e, até mesmo, sem grandes questionamentos teóricos, sendo bastante aceita no mundo jurídico nacional. Basta uma breve folheada em um processo para averiguar que advogados, promotores e juízes recorrem aos princípios para fundamentar suas posições e escolhas.

Infelizmente, também nos cursos de graduação em geral, a doutrina dos princípios é transmitida aos alunos, futuros participantes do mundo jurídico, sem muitas considerações críticas. Trata-se, assim, de mais um recurso argumentativo do qual se valerão na sua futura prática do Direito.

Entretanto, se recorrermos à teoria veremos que a questão do uso dos princípios como fundamentos teóricos das decisões não é uma questão tão pacífica quanto a prática jurídica parece demonstrar. Nem mesmo a distinção entre princípios e regras é “consenso” entre os teóricos do direito. O uso da técnica chamada de ponderação de princípios é bastante questionável.

Teóricos como o Professor, Catedrático da Universidad de León, na Espanha, Juan Antonio Garcia Amado[i], fazem diversas críticas à ponderação de princípios teorizada por Robert Alexy[ii]. Esta ponderação, teorizada por Alexy e outros, tem se transformado na verdadeira panaceia fundamentadora de decisões judiciais nos tribunais brasileiros.

A “Teoria dos Direitos Fundamentais” de Alexy foi escrita com o propósito de responder às indagações práticas que surgiram com a positivação dos direitos fundamentais nas Constituições do pós-Guerra. Direitos com uma grande vagueza, mas com pretensão de aplicabilidade imediata. Entende este autor que “as teorias clássicas e o método subsuntivo eram insuficientes para resolver os delicados problemas (hard cases) que envolviam esses direitos” [iii].

Para Alexy as regras e princípios seriam espécies do gênero norma, tendo em vista que ambos estão no plano deontológico (dever ser). Mas, o que distinguiria os princípios das regras seria uma questão qualitativa e não de grau, não de generalidade. Os princípios seriam mandatos de otimização, que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível e “que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas és determinado por los principios y reglas opuestos”[iv].

De maneira diferenciada, as regras seriam mandatos, normas que só podem ser cumpridas ou não. Quando uma regra for válida deve ser feito o que determina, nem mais, nem menos; isso porque conteria determinação no âmbito do fático e do juridicamente possível. A distinção estaria, portanto, na estrutura da norma e não na generalidade ou extensão das proposições.

Caso haja, no momento da aplicação, conflitos entre essas regras ou princípios, Alexy entende que há critérios diferenciados para a solução dessas antinomias.

Para Alexy, um conflito entre regras só pode ser solucionado inserindo-se uma cláusula de exceção ou, então, declarando-se inválida ao menos uma das regras, que deverá ser eliminada do ordenamento jurídico. Assim, a decisão no caso de um conflito de regras será uma decisão sobre a validez, podendo-se para isso utilizar de regras como “'lex posterior derogat legi priori' y 'lex specialis derogat legi generali', pero también es posible proceder de acuerdo con la importancia de las reglas en conflicto.”[v]

Já no caso de uma colisão de princípios Alexy propõe outra solução, totalmente distinta: “uno de los principios tiene que ceder ante el otro.”[vi]. Não se trata de declarar inválido um princípio ou de inserir uma cláusula de exceção. O que ocorre é que diante de determinadas circunstâncias um princípio precede ao outro. Em circunstâncias diferentes a precedência pode se dar de maneira diversa.

Conforme o caso concreto os princípios tem pesos diferentes, portanto, sua colisão não se resolve no âmbito da validez, mas no âmbito do peso. Trata-se da lei da colisão: “não há uma relação entre dois princípios de mesma categoria que seja uma relação de precedência incondicionada abstrata, absoluta. Dizer o contrário significaria elaborar uma lista de princípios que sempre prevaleceriam sobre outros. Na verdade, não há uma hierarquia formal abstrata entre os princípios; a prevalência de um sobre o outro vai depender das circunstâncias jurídicas e fáticas do caso concreto.”[vii]

Sobre esse aspecto da teoria de Alexy, Garcia Amado observa: “no cabe más que concluir que la diferencia de peso es la diferencia de las razones: prevalecerá en el caso el principio en favor de cuya prioridad puedan darse razones suficientes. Que queramos expresarlo diciendo que pesa más ese principio no es más que optar por una hermosa metáfora.”[viii]. A metáfora do peso atribui um aspecto de objetividade às razões prevalecentes, pois o peso é aferido por uma balança que é objetiva. Já quando se fala em preferência entre umas razões ou outras a ideia é de escolha e, portanto, subjetiva. Apesar da metáfora, é difícil afirmar que exista, na prática, essa balança objetiva, chamada de ponderação de princípios.

Utilizando-se de uma sentença do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) de 19 de junho de 1979 (BVerfGE 51, 324), que denomina caso da “Sentença sobre incapacidade processual”, Alexy propõe ilustrar como funciona a lei da colisão e, assim, as fases da ponderação. O caso trata da admissibilidade da condução de uma audiência oral contra um acusado que, devido à tensão que tais atos poderiam ocasionar, corre perigo de sofrer um infarto.

Para Alexy, no caso, o Tribunal constata que existe uma relação de tensão entre o dever do Estado de garantir uma aplicação adequada do direito penal e o interesse do acusado na salvaguarda dos direitos constitucionalmente garantidos. Assim, esse conflito deveria solucionar-se por uma ponderação de interesses contrapostos. Nesta ponderação, deve-se estabelecer qual dos interesses, que tem a mesma força em abstrato, possui maior peso no caso concreto. Então, “si esta ponderación da como resultado que los intereses del acusado que se oponen a la intervención tienen en el caso concreto un peso manifiestamente mayor que el de aquel interés a cuya preservación está dirigida la medida estatal, entonces la intervención viola el principio de proporcionalidad y, con ello, el derecho fundamental del acusado que deriva del artículo 2 párrafo 2 frase 1 LF.”.[ix]

Para Garcia Amado, o raciocínio do Tribunal não é exatamente conforme sugere Alexy. Afirma que “Alexy es un maestro en reformular los términos y esquemas de sentencias para que parezca que sus autores hacen algo diferente de lo que en verdad hacen, que no es más, fundamentalmente, que elegir valorativamente entre interpretaciones posibles de las normas y entre calificaciones posibles de los hechos sometidos a prueba.”[x]

Então, Garcia Amado esclarece como de fato teria decidido o Tribunal e lançado seus argumentos. Ilustra os argumentos do Tribunal a partir de um esquema bastante objetivo: “1. (Norma de referencia: art. 2...LF) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física. 2. (Enunciado interpretativo): Del derecho a la vida forma parte el derecho a que la vida de un sujeto no sea gravemente puesta en peligro con alta probabilidad al someterlo a un juicio penal. 3. (Enunciado fáctico) En virtud de las circunstancias a, b, c..., atinentes al estado de salud del sujeto K, someterlo a un juicio penal pone en grave peligro su vida. 4. (Conclusión) El sometimiento de K al juicio penal supone vulneración de su derecho a la vida.”[xi]

Então, o que Garcia Amado[xii] consegue demonstrar é que não há resolução de um conflito entre princípios mediante ponderação, como uma técnica distinta da resolução de um conflito entre regras. O que se faz é um raciocínio jurídico corriqueiro que segue os seguintes passos: a) esclarece as dúvidas interpretativas das normas relevantes para a solução do caso; b) determina qual é a realidade e o significado dos fatos relevantes; c) realiza a subsunção dos fatos provados e valorados sob as normas interpretadas, de maneira que, dos direitos em conflito, ou prevalece o direito de um ou do outro.

O raciocínio que fazem os juízes dizendo que ponderam é, na verdade, um mesmo raciocínio interpretativo-subsuntivo: 1) o juiz delimita e precisa os fatos, configurando o perfil definitivo do caso que será levado a juízo; 2) ao mesmo tempo, precisa, concretiza, os significados correlativos das normas referidas ao caso (N¹ e N²), de maneira que as faz compatíveis para o caso; 3) De forma tal que precisado o caso e precisadas as normas, só uma delas se faz compatível, ou seja, o caso só se faz subsumível a  N¹ ou N².[xiii]

Esse esquema interpretativo se aplica sempre, com normas e princípios. A lógica que aplicam os tribunais é sempre uma lógica binária (“ou... ou...”), nunca “se... e também..., mas um mais do que o outro.”. O raciocínio é sempre interpretativo-subsuntivo. Assim, quando os tribunais dizem que ponderam, só chamam o raciocínio de outro nome e fazem o de sempre, mas com exigências argumentativas muito menores ou, ainda, invocando razões de mais difícil controle intersubjetivo, de objetividade mais duvidosa[xiv].

As advertências feitas por Garcia Amado podem ser verificadas na prática dos tribunais brasileiros. Em terras tupiniquins a ponderação tem sido utilizada como uma técnica específica para a resolução da colisão de princípios, mas de forma que identificam um princípio e simplesmente optam por sua prevalência, sem muitas justificações que pudessem eventualmente ser questionadas. Isso pode ser verificado, especificamente no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de uma pesquisa realizada por Ísis de Jesus Garcia em sua dissertação de mestrado apresentada em 2008 (Uma Torre de Babel chamada Constituição Federal: Reflexões a respeito do direito contemporâneo). Ísis analisou diversas decisões do STF em busca do paradigma teórico “dominante” presente em tais momentos decisórios. Quanto ao uso da técnica da ponderação de princípios, por exemplo, no julgamento dos Embargos Infringentes na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1289 (03/04/2002) concluiu: “O Tribunal, ao alegar choque entre princípios, deveria descrever como ocorre esta suposta ponderação. No entanto, não há nenhuma explicação a respeito, ou justificativa. Assim, pode-se dizer que já havia o entendimento de que um princípio deveria prevalecer sobre o outro, nas concepções pessoais do Ministro Moreira Alves.”[xv].

A pesquisa de Ísis de Jesus Garcia, já mencionada, objetivava verificar o paradigma dominante nas decisões do STF, entender como os próprios ministros compreendiam sua prática, ou seja, sua tarefa teórica de interpretar a Constituição. Entretanto, a pesquisa realizada teve que ser alterada: as decisões dos Ministros do STF não se enquadravam predominantemente em um ou outro paradigma teórico (positivista, neoconstitucionalista ou reflexivo), mas perpassavam vários ao mesmo tempo. Suas conclusões são sugestivas quanto à maneira como decide o STF: “(…) há um amálgama que une os paradigmas de direito nestes documentos [decisões do STF analisadas], já que os dados empíricos, de um lado, demonstraram a impossibilidade de determinar qual o modelo dominante utilizado pelo STF e, de outro lado, a forma fragmentada como eles são utilizados nos julgados. Em outras palavras, pode-se dizer que esses documentos são marcados por um sincretismo paradigmático: não há um modelo dominante e, ao mesmo tempo, todos os paradigmas são utilizados.” [xvi].

Dessa maneira, a prática jurídica efetiva ultrapassa a própria crítica que aqui se faz aos construtos teóricos (como de Alexy) que defendem a existência dos princípios e a técnica da ponderação, porque os tribunais não decidem baseando-se em uma ou outra teoria, mas utilizando-se de um amálgama teórico.

Comentando a decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 630147, que trata do indeferimento da candidatura de Joaquim Roriz por meio da aplicação da Lei da “Ficha Limpa” às eleições de 2010, lamentou o jornalista Claudio Weber Abramo: “A doença não é apenas retórica, mas antes conceitual. O fiasco se alimentou da ideia esdrúxula, primeiro apresentada por Dias Toffoli e depois desenvolvida por Gilmar Mendes, de que 'processo eleitoral' não seria algo que começa num momento e termina em outro, mas algo intangível, vago, inefável. Na hermenêutica toffolo-mendesiana, 'processo' não procede, existe atemporalmente. A partir disso, é claro que a inferência leva à inaplicabilidade da lei às eleições deste ano. Não são necessárias 14 horas para desenvolver tal arremedo de raciocínio. E, caso os ministros de fato se preocupassem em discutir coisa com coisa, não seriam necessários mais do que alguns minutos para destruí-lo.”[xvii]

A ponderação de princípios trata-se, assim, de mais uma teoria da qual se utilizarão os juízes quando lhes sirva a justificar, sem a necessidade de um raciocínio coerente, alguma posição ou decisão.