Como comprovar o dano moral? Eis a questão...

Fernando Ernesto Tiesca Pereira – OAB/SC nº. 30505

Os direitos subjetivos se originam de fatos. A partir da análise dos fatos e da adequação ao direito objetivo, o juiz profere sentença a fim de solucionar o litígio travado entre as partes. Entretanto, não basta às partes simplesmente alegar fatos, mas, sobretudo, prová-los. Conseqüentemente, simples alegações, desprovidas de provas robustas, não espelham a verdade, o que prejudicará a parte na busca dos seus direitos e interesses, tendo em vista que não logrará êxito no convencimento do juiz, que é o destinatário da prova, ou seja, o sujeito da relação processual para o qual as provas são produzidas, tendo estas a finalidade, portanto, de formar a convicção, a certeza do julgador em relação aos fatos litigiosos e, desta forma, ter condições de julgar a lide respeitando os ditames do direito e da justiça.

No ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do art. 332 e 333 do Código de Processo Civil, todos os meios legais e os moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade dos fatos, incumbindo o ônus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Realmente, incumbe a cada parte comprovar as suas alegações, sob pena de não espelharem a verdade fática. Mas aí vem em mente a seguinte questão e que, sem sombra de dúvidas, é uma das mais discutidas na seara jurídica: na hipótese de dano moral, de que maneira a parte comprovará tal sofrimento?

Sabe-se que o dano moral é a lesão imaterial ou extrapatrimonial que atinge a alma, o íntimo, a paz interior, os direitos personalíssimos do indivíduo, como a vida, a intimidade, a privacidade, a imagem, a honra, etc., que são insuscetíveis de apreciação econômica e de restitutio in integrum, o que não permite à vítima retornar ao status quo ante, como ocorre com o dano material. Logo, a indenização possui caráter meramente compensatório, como uma forma de amenizar as dores, mas jamais vai reparar integralmente os prejuízos sofridos, restituindo o patrimônio imaterial no estado anterior.

A propósito, a doutrina de Enoque Ribeiro dos Santos (O dano moral na dispensa do empregado, 2002, p. 15/16) ensina: “Na maioria das vezes, o ser humano nem se recorda de suas maiores dores físicas, como a mãe que esquece a dor do parto, tão logo contemple o filho que acabou de gerar. Já a dor moral, dependendo da pessoa, atinge as profundezas do ser, o recôndito do espírito, aquilo que ele possui de mais íntimo, aquilo que deveria ser indevassável, e uma vez atingido, de forma violenta e injusta, dificilmente desaparece. Sempre voltará à tona, à consciência do indivíduo, de acordo com as circunstâncias e estado de espírito. Essa dor moral não tem a característica de dor física, pois o equilíbrio dificilmente será restabelecido e às vezes tem um caráter irreversível. As duas dores são, na maior parte das vezes, invisíveis, só que a física se manifesta na carne e a dor moral no coração e na mente dos homens”.

Em vista disso, pergunta-se novamente: de que maneira demonstrar a dor moral, considerando que atinge o coração e a mente dos homens?

Na hipótese de dano moral, a teoria das provas sofre um abrandamento. O dano moral é provado in re ipsa ou ipso facto, ou seja, prova-se por si mesmo, pelo próprio fato, pela própria ocorrência do ato ilícito. Nessa esteira, o mestre Antônio Jeová Santos, em sua obra especializada Dano Moral Indenizável (2003, p. 515), evidencia: “[...] ninguém, em sã consciência, dirá que a perda do pai ou de um filho, não gera desgosto e mal-estar, tanto físico como espiritual, ou que alguém que teve a perna ou braço amputado não vá passar o resto da vida sofrendo por essa diminuição física. A só consumação do ilícito que faz surgir fatos desta natureza, mostra o prejuízo, a prova in re ipsa”.

Na apuração da existência ou não do dano moral, segundo entendimento de Antonio Jeová Santos (2003, p. 517), deve-se questionar o seguinte: “[...] A lesão a algum direito privou a pessoa de um valor que ela gozava antes do acontecimento? Se a resposta for positiva é porque houve mortificação nos sentimentos da vítima. A supressão do bem-estar psicofísico é objeto de indenização”.

Outrossim, o magistrado analisa as circunstâncias do caso concreto associando com as próprias experiências vivenciadas enquanto indivíduo integrante da sociedade, ciente das regras de vida estabelecidas nesse meio e que devem ser respeitadas pela coletividade, sob pena de atingir o espaço dos semelhantes, ocasionando danos, sejam morais ou materiais. Isto é, utiliza as denominadas presunções e indícios comuns para apurar a existência do dano moral, que, de acordo com Moacyr Amaral Santos (apud Valdir Florindo, Dano Moral e o Direito do Trabalho, 2002, p. 347), “[...] são as conseqüências que o juiz, como homem, e como qualquer homem criterioso, atendendo ao que ordinariamente acontece (quod plerumque accidit) extrai dos fatos da causa, ou suas circunstâncias, e nas quais assenta sua convicção quanto ao fato probando”.

A doutrina de Valdir Florindo (2002, p. 347) assinala a dificuldade de uso dos meios tradicionais de prova: “Naturalmente, em alguns casos, como na hipótese de ofensa à honra, por calúnia, difamação ou injúria, o dano moral está ínsito na ofensa e dessa forma se prova por si. O dano moral emerge in re ipsa das próprias ofensas cometidas. Por se tratar de algo imaterial, ou ideal, não se pode exigir que sua comprovação seja feita pelos mesmos meios utilizados para a demonstração do dano material. Seria uma demasia, algo impossível exigir que a vítima comprovasse a dor, a tristeza, ou a humilhação, através de documentos, atestados médicos, perícia ou com o depoimento de testemunhas. Jamais poderia demonstrar o descrédito, o repúdio, ou desprestígio através de meios probatórios tradicionais”.

A Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica a respeito, tendo firmado o entendimento da desnecessidade de provar os prejuízos sofridos: “O dano moral, tido como lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às vezes de difícil constatação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo – o seu interior. Foi visando, então, a uma ampla reparação que o sistema jurídico chegou à conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a violação do dano moral” (STJ - REsp. 121.757/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, in DJ de 08/03/2000).

Por outro lado, há situações em que ocorre a inversão do ônus da prova ou se aplica a teoria da carga probatória dinâmica. No primeiro caso, para que se efetue a inversão do onus probandi, a relação deve ser de consumo e devem estar presentes os requisitos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, qual seja, verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor. No segundo caso, a teoria da carga probatória dinâmica flexibiliza a norma disposta no art. 333 do Código de Processo Civil, compartilhando ou transladando o onus probandi de uma parte para a outra, de acordo com o pressuposto da dificuldade ou da impossibilidade de provar, devendo-se ser utilizada em situações excepcionais e não como regra, conforme leciona Antonio Jeová Santos (2003, p. 533): “A carga dinâmica das provas deve ser aplicada como exceção e naqueles casos em que existe profundo desequilíbrio entre as partes. De um lado, o mais fraco que não reúne condições financeiras, nem possui conhecimentos técnicos para reunir no processo o painel probatório necessário a comprovar as suas alegações. De outro lado, há o demandante que, além de possuir a prova necessária para que a justiça do caso concreto seja realizada, somente ele tem condições para saber como o fato aconteceu e tem em seu poder elementos de convicção suficientes para aclarar a demanda, levando ao juiz melhor conhecimento para o julgamento do conflito. [...]”.

Frise-se que os demais elementos da responsabilidade civil, como a existência do fato e o nexo causal, precisam ser devidamente comprovados. Da mesma forma, tratando-se de lesão física, indispensável se tornam exames médicos, provas periciais para constatação. O que jamais poderá ser objeto de prova são os prejuízos sofridos na psique da vítima, em virtude da imaterialidade, da subjetividade da lesão, que obsta a demonstração pelos meios probatórios tradicionais.

Diante do que a doutrina e a jurisprudência firmaram a respeito, pode-se concluir que não se efetua a prova do dano moral, mas a prova do fato que ensejou o sofrimento à vítima, ou seja, efetua-se a prova do ato ilícito que retirou a paz interior que desfrutava, mas não a prova dos danos evidentes no seu patrimônio imaterial.

Não existe nenhum exame, nenhuma espécie de prova capaz de demonstrar os sofrimentos, o mal-estar vivenciado.

Imagine-se a hipótese de uma mãe que gerou nove meses seu filho, amamentou, acompanhou seus primeiros passos, comemorou o primeiro ano de vida, e, por uma fatalidade do destino, a morte levou o seu pequenino. É lógico que não se pode obrigá-la a demonstrar todo o seu sofrimento em razão da perda, pois o dano moral emerge in re ipsa, ipso facto, dispensando a produção de provas em relação ao sofrimento decorrente do ato ilícito perpetrado.

Nesse sentido, transcreve-se mais uma vez o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, órgão com a missão de uniformizar a aplicação do direito infraconstitucional no Brasil: “[...] é entendimento pacífico deste Superior Tribunal que, em casos dessa natureza, limita-se a prova do dano moral à demonstração da existência do fato que gera a dor indenizada, dispensando para sua caracterização, a prova do efetivo prejuízo moral (REsp 52.842, REsp 53.729, REsp 86.271) [...]” (STJ - Processo nº. 1999/0066630-5, 3ª Turma, in DJ 30/05/2000).

Portanto, os momentos de dor, angústia, tristeza, desconforto, humilhação, estresse, desgosto, depressão, descrédito, as lágrimas derramadas e outros males advindos do dano moral jamais poderão ser comprovados em Juízo, tão-somente o fato, o ato ilícito que lhes provocaram.