A institucionalização do inquérito e o surgimento do Ministério Público

Ana Maria Bourguignon de Lima – OAB/SC 30.499, pós-graduanda do curso de Especialização em Gestão Pública pela UAB-UEPG

Introdução

Os estudos em história do direito apontam, majoritariamente, que o Ministério Público nasceu no direito francês, instituído pela Ordenança de 25 de março de 1302, do rei Felipe IV, o Belo. A doutrina menciona que este é o primeiro texto legislativo a regulamentar a função dos procuradores do rei, os quais surgiram juntamente com a formação da monarquia medieval francesa.

Mazzilli (2005; 2007), Sauwen Filho (1999), Lima (2007), Guimarães (2009) e Macedo Júnior (2006) afirmam que existem traços das atribuições dos atuais promotores de justiça em funcionários reais do antigo Egito, em instituições da Grécia e de Roma antigas e em funcionários dos senhores feudais na Idade Média. Mas, consideram a origem francesa a mais indicada, sob o fundamento de que a legislação de 1302 marca o nascimento do Parquet.

O presente texto tem por objetivo aprofundar esse momento histórico para identificar quais circunstâncias determinam o nascimento do Ministério Público e da instituição do inquérito como prática judiciária. Em outros termos, verifica de que forma o Estado passa a se posicionar como sujeito interessado na investigação criminal, organizando-se para apurar infrações e desvendar a sua autoria.

Para tanto, parte-se do pressuposto de que o Direito resulta de um processo que envolve fatores políticos, jurídicos e culturais. Considera-se, com base na Teoria Tridimensional do Direito, que “o Estado não é apenas um sistema geral de normas” “nem um fenômeno puramente sociológico”. “É uma realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem, que encontra a sua integração no ordenamento jurídico” (MALUF, 2006, p. 5-6, grifos do autor).

Diante disso, este texto traz alguns elementos formadores do direito medieval com o escopo de mapear as origens e demonstrar o estabelecimento da prática do inquérito e do conseqüente aparecimento da figura do Ministério Público. Além da história, utiliza-se a genealogia empreendida por Foucault (2005), na obra “A verdade e as forma jurídicas”, para sustentar o argumento de que o Parquet foi instituído a partir do surgimento da prática do inquérito e da sua inserção como instrumento do Estado na busca pela verdade. Ou seja, defende-se aqui que a inserção do inquérito como prática judiciária é determinante para o nascimento de algumas das atribuições que hoje caracterizam o Ministério Público.

A inserção do inquérito como prática judiciária e o surgimento do Ministério Público

O Ministério Público surge como instituição no século XII, no mesmo período de transição do feudalismo para a consolidação das monarquias nacionais no continente europeu. O feudalismo, caracterizado principalmente pela descentralização política, gradativamente perde espaço para a personificação do poder político nas figuras dos reis, cujas monarquias nacionais mais tarde resultariam na constituição do Estado absoluto. Nesse contexto de consolidação do aparato político-institucional das monarquias, surge a necessidade de estabelecer um procedimento de investigação sobre infrações e de encarregar funcionários especiais para fiscalizar e guardar os interesses dos reis. Manifesta-se, assim, a conexão entre a história do Ministério Público e da inserção do inquérito como prática judiciária.

Para tanto, é válido mencionar as características do direito feudal com vistas a demonstrar, sob a perspectiva da genealogia foucaultiana, como ocorre a transição do emprego da vingança privada na solução de litígios para a adoção de um inquérito que privilegiasse a investigação das infrações.

No direito feudal, por influência do direito germânico, os conflitos são resolvidos com a prática da vingança, em que a vítima e o seu ofensor disputam por meio de rituais pré-estabelecidos quem deve ganhar o litígio. Nas palavras de Foucault (2005, p. 56), “[...] não há ação pública, isto é, não há ninguém – representando a sociedade, o grupo, o poder, ou quem detém o poder – encarregado de fazer acusações contra os indivíduos”. Isso porque o direito germânico não distingue justiça e guerra, mas se consubstancia em uma forma ritualizada de condução da guerra.

Nesse sistema, se os litigantes desejam escapar do ritual da disputa, a opção é adotar a transação, na qual eles chamam um árbitro que quantifique em valor o dano causado para ressarcir a vítima e sanar o conflito. Assim, os conflitos são resolvidos entre a vítima e o pretenso acusado. A existência de um processo penal só ocorre com a prática de uma infração considerada danosa à comunidade, tais como a traição e a homossexualidade. Nesses casos, a comunidade, sentindo-se lesada, intervém exigindo a reparação do dano. Nos demais casos, vige a vingança privada.

Como explica o autor, o direito germânico e, por conseguinte, a prática da vingança prevalece sobre o direito romano até o final do século XII, o que torna o direito feudal essencialmente de tipo germânico. No direito feudal, os conflitos são resolvidos pelo sistema da prova. Ou seja, quando um indivíduo reivindica a outro a reparação de um dano, acusando-o de uma infração, o litígio é dirimido com uma série de provas aceitas por ambos, com o fim de provar a força de um sobre o outro. As provas sociais indicam a importância social do indivíduo que, mostrando-se bem relacionado, arregimenta pessoas que afirmem a sua inocência, independentemente de terem presenciado ou não a prática da infração. Há também as provas corporais chamadas ordálios, que consistem em “[...] submeter uma pessoa a uma espécie de jogo, de luta com seu próprio corpo [...]”, para verificar a inocência ou não do acusado (FOUCAULT, 2005, p. 60).

Nas provas de tipo verbais, o acusado deve pronunciar uma série de fórmulas para demonstrar a sua inocência. O seu fracasso significa a confirmação da acusação. No caso das provas verbais, vale dizer que na hipótese do acusado ser menor, mulher ou padre, este poderia ser substituído por outra pessoa. De acordo com Foucault (2005, p. 60), “Essa outra pessoa, que mais tarde se tornaria na história do direito o advogado, era quem devia pronunciar as fórmulas no lugar do acusado”.

O direito feudal que se estabelece preserva as características do direito germânico, em que a essência do sistema de solução de conflitos não está na busca pela verdade, em descobrir quem praticou a infração e impor a esta pessoa o dever de reparar. O sistema de prova judiciária feudal institui-se como uma espécie de jogo, em que de um lado está a vítima e de outro o acusado. A renúncia ao jogo proposto pela vítima confirma a acusação, pois presume a confissão, ao passo que o resultado da disputa (social, verbal ou física) indica o vencedor do litígio. Nesse sistema não há poder judiciário, alguém imparcial responsável por dizer o direito. E quando está presente um juiz, uma terceira pessoa externa ao conflito, representando a autoridade ou designada pelo consentimento mútuo dos adversários, é para atestar a regularidade do procedimento.

“Toda a segunda metade da Idade Média vai assistir à transformação dessas velhas práticas e à invenção de novas formas de justiça, de novas formas de práticas e procedimentos judiciários. Formas que são absolutamente capitais para a história da Europa e para a história do mundo inteiro [...]. O que foi reinventado nessa reelaboração do Direito é algo que no fundo, concerne não tanto aos conteúdos, mas às formas e condições de possibilidade do saber. [...] Essa modalidade de saber é o inquérito [...]” (FOUCAULT, 2005, p. 62-63).

Contudo, essa mudança jurídica ocorrida na Idade Média só pode ser compreendida diante da hegemonia exercida pela Igreja nesse período, pois ela constitui-se no principal veículo de unificação dos feudos durante o período medieval. Gilissen (2003, p. 134-135) demonstra os motivos que justificam o poderio da Igreja Católica na Idade Média como expressão do direito e, por conseguinte, como locus competente de resolução de conflitos. É possível resumi-los em dois: (a) o caráter ecumênico da Igreja, ou seja, a tendência universalista consistente em considerar o Cristianismo como a única religião verdadeira para todos os homens, autorizou a imposição do direito canônico e a sua aplicabilidade tanto aos clérigos quanto aos leigos; (b) o fato de o direito canônico constituir-se como o único direito escrito durante toda a Idade Média.

Uma das práticas adotadas pela Igreja como forma de controle das condutas é, conforme Foucault (2005, p. 70), a visitatio - uma visita empreendida pelo bispo por toda a diocese para saber dos acontecimentos locais. Primeiro, o bispo realiza uma inquisição geral – inquisitio generalis – perguntando tudo o que aconteceu na sua ausência. Depois de identificadas as infrações, procede a inquisição especial – inquisitio specialis – com o fim de “[...] apurar quem tinha feito o que, em determinar em verdade quem era o autor e qual a natureza do ato”.

A prática do inquérito pela Igreja, isto é, da pesquisa da verdade sobre as práticas consideradas nocivas à ordem moral, é exercida simultaneamente como forma de inquérito espiritual sobre os pecados, faltas e crimes cometidos. Esse modelo mantém-se até o século XII, quando “[...] o Estado que nascia, ou antes, a pessoa do soberano que surgia como fonte de todo o poder, passa a confiscar os procedimentos judiciários” (FOUCAULT, 2005, p. 71). Portanto, o inquérito, entendido como prática judiciária, possui uma dupla origem: uma origem religiosa, eclesiástica, e uma origem administrativa ligada ao surgimento do Estado.

Considerando que o feudalismo caracteriza-se pela descentralização política, a sua decadência inicia-se a partir do processo de centralização política que ocorre com a unificação dos feudos em torno das monarquias medievais. O fortalecimento do poder real ocorre pela confluência de fatores sociais e econômicos. De acordo com Arruda (1989, p. 433), o reino da França já no século X está dividido em grandes feudos nos quais os senhores feudais exercem plenamente seu poder, podendo aplicar a justiça, travar guerras e cunhar moedas. O elo de ligação com o rei é meramente formal, visto que o monarca não tem ingerência dentro dos feudos. A autoridade do rei resume-se ao “[...] controle das cidades e do domínio real (as terras de sua propriedade)”. Todavia, a necessidade de centralizar os poderes exercidos pelos senhores feudais na figura do soberano torna-se proeminente.

O renascimento comercial, viabilizado pela estabilização do sistema feudal em concorrência com a diminuição das invasões bárbaras, contribui para esse processo. Abramson, Gurevitch e Kolesnitski (1978, p. 68), ao explicar o caminho da centralização política na França (séculos XII-XV), indicam que o desenvolvimento do comércio e do artesanato possibilitam a coesão política de regiões até então divididas.

“Para que a economia pudesse se desenvolver, era necessário terminar com as discórdias feudais, com os assaltos, e garantir a segurança das rotas comerciais, objectivo que só se podia atingir num Estado unificado em que os grandes senhores feudais estivessem submetidos à autoridade do rei, que disporia da totalidade do poder político. O poder real consolidou-se e conseguiu pôr ordem na administração e na justiça, o que favoreceu ainda mais o desenvolvimento da produção mercantil”.

Filipe II, rei da França do início do século XIII, é um dos primeiros monarcas a adotar medidas de centralização política, encarregando funcionários especiais para recolher impostos em todo reino. Outra medida é tomada por Luís IX, que, organizando uma reforma judiciária, fortalece os tribunais reais em detrimento dos senhores feudais. Portanto, o fortalecimento dos monarcas contribui para a contínua ascendência dos tribunais laicos. É nesse contexto de fortalecimento do poder político que o Estado passa a regular e a interferir na resolução dos conflitos sociais. Ou seja, diferente da proposição do direito feudal, os indivíduos deverão submeter suas controvérsias ao Estado que, por sua vez, fica totalmente encarregado de resolver os litígios.

No âmbito jurídico, esse processo de amadurecimento das monarquias reflete-se no fato de o soberano tornar-se fonte de direito. Para tanto, passa a exercer o monopólio da justiça, impondo-se como único meio de liquidação dos conflitos. Nas palavras de Foucault (2005, p. 65), “Os indivíduos então não terão mais o direito de resolver, regular ou irregularmente, seus litígios; deverão submeter-se a um poder exterior a eles que se impõe como poder judiciário e poder político”. Segundo o autor, é nesse momento que surge um “[...] personagem totalmente novo, sem precedente no Direito Romano: o procurador”, legítimo representante do soberano na condução das práticas judiciárias. Assim, o procurador, representando o soberano, substitui a vítima para cobrar o ressarcimento pelo dano causado.

Nesse ponto, há que se destacar uma importante reflexão feita por Foucault (2005) a cerca do aparecimento de uma nova noção de infração. A partir do momento em que o Estado passa a monopolizar os procedimentos judiciários, a sua sobreposição no lugar da vítima significa que a conduta danosa atinge também a ordem jurídica vigente. Ou seja, para que o Estado insurja-se contra alguém que praticou um dano, precisa primeiramente identificar a relevância do dano causado em relação ao direito posto. É dessa forma que a noção de dano é substituída pela idéia de infração, de lesão à lei. Em decorrência, a reparação da infração deve alcançar tanto o ressarcimento dos danos causados à vítima, quanto à ofensa cometida contra o soberano, o Estado, a lei. É em virtude disso, conforme o autor, que nasce o mecanismo das multas e o direito de confisco do Estado.

Desse modo, constatada a existência de uma infração, o procurador do rei apresenta-se como representante do poder lesado para conduzir o procedimento que irá resultar na identificação do acusado e na imposição do dever de reparação. Ocorre que, nesse momento, o Estado não dispõe de um procedimento judiciário próprio de solução dos conflitos. Como já visto, o direito laico anterior (feudal) adota o ritual judiciário da vingança - incompatível com a nova ordem jurídica. Ao passo que o direito canônico possui uma prática regulamentada de solução dos litígios, consistente no procedimento inquisitório. O inquérito realizado pela Igreja passa, então, para os domínios do Estado, para preencher essa demanda de instrumentalização das práticas judiciárias. É o mesmo modelo de inquérito realizado pelos eclesiásticos em suas paróquias, dioceses e comunidades que será transposto para o ritual judiciário a cargo do procurador do rei, que “[...] vai procurar saber por inquisitio, por inquérito, se houve crime, qual foi ele e quem o cometeu” (FOUCAULT, 2005, p. 71).

“Esse curioso personagem, que aparece na Europa por volta do século XII, vai se apresentar como representante do soberano, do rei ou do senhor. Havendo crime, delito ou contestação entre dois indivíduos ele se apresenta como representante de um poder lesado pelo único fato de ter havido um delito ou um crime. O procurador vai dublar a vítima, vai estar por trás daquele que deveria dar a queixa, dizendo: “Se é verdade que este homem lesou um outro, eu, representante do soberano, posso afirmar, que o soberano, seu poder, a ordem que ele faz reinar, a lei que ele estabeleceu foram igualmente lesados por esse indivíduo. Assim, eu também me coloco contra ele” ”.

A partir da apropriação da prática do inquérito pelo Estado, verifica-se a necessidade de representantes dos reis nas cortes de justiça, a fim de que os interesses estatais – considerados do próprio monarca – sejam defendidos por pessoas qualificadas, ou seja, responsáveis pela condução do inquérito. O Estado apodera-se da prática judiciária do inquérito porque, a partir do momento em que o procurador substitui a vítima, exercendo o monopólio da justiça, não pode se arriscar no jogo do sistema de prova judiciária utilizada no direito feudal. “O rei ou seu representante, o procurador, não podem arriscar suas próprias vidas ou seus próprios bens cada vez que um crime é cometido” (FOUCAULT, 2005, p. 67).

Tal processo de fortalecimento do poder real foi vivido antes na França, justamente no primeiro local onde a figura dos procuradores do rei é legalizada. Felipe IV, o Belo, por meio das Ordenanças de 25 de março de 1302, institui duas classes de procuradores: os advocats du roi, que têm atribuições exclusivamente cíveis, e os procureurs du roi, que possuem as funções de defesa do fisco e de natureza criminal (MACEDO JÚNIOR, 2006, p. 1). Esse regulamento marca o nascimento oficial do Ministério Público francês, que “[...] nasceu da fusão destas duas instituições, unidas pela idéia básica de defender os interesses do Soberano que representava os interesses do próprio Estado”.

Em suma, baseada em Foucault (2005, p. 72-75), verifica-se que o inquérito nascido na Idade Média, como prática judiciária de pesquisa da verdade, introduz-se no ordenamento jurídico a partir da Igreja e por isso é impregnado de categorias religiosas. O inquérito, ao ser adaptado à realidade jurídica, traz consigo a importante noção de infração, que passa a ser definida tanto como ofensa à moral, como ao soberano, à ordem jurídica. A prática judiciária da busca pela verdade sobre qual infração foi praticada, onde, por que, contra quem e por quem, impõe a necessidade de racionalização dos procedimentos judiciários.

Tão importante essa modificação no direito, pois desse momento em diante, a tendência que se verá confirmada no decorrer dos séculos, principalmente com a noção de Estado de Direito, é de que o conceito de justiça será relacionado não mais ao conceito de força, tal como ocorria no direito feudal, mas um direito aplicado igualmente a todas as pessoas. É interessante notar que essa forma de saber denominada de inquérito não surgiu apenas como fruto de um processo de racionalização das formas jurídicas, mas como resultado de um processo de mudança nas estruturas políticas, de complexificação do exercício do poder político.

Conclusão

A reflexão feita por Foucault contribui para esclarecer as transformações políticas ocorridas durante o período de consolidação da monarquia nacional francesa que culminariam no fortalecimento do poder real e a posterior formação do Estado moderno. Nessa conjuntura, o autor demonstra de que modo a tarefa de dirimir os conflitos sociais torna-se interesse do monarca, surgindo daí uma dupla necessidade: do estabelecimento de um procedimento de investigação (inquérito) e da designação de funcionários encarregados de fiscalizar e guardar os interesses do rei. Nasce o Ministério Público na aurora do Estado, no exercício das funções de procuradores e advogados do monarca, com a missão de defender os interesses estatais na condução do inquérito.

Referências

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