Impedimento de voto de controladores em operações de incorporação

Eirick Ramírez Merlo - OAB/SC 30.489

O tema sob estudo encontra regulamentação no artigo 115 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976. [1] Este dispositivo legal dispõe acerca do abuso do direito de voto e conflito de interesses entre o acionista e a sociedade anônima, cuja aplicação prática deu ensejo à edição do Parecer de Orientação CVM nº 34, de 18 de agosto de 2006, e do Parecer de Orientação CVM nº 35, de 01 de setembro de 2008, pela Comissão de Valores Mobiliários.

O artigo 115 da Lei n° 6.404/76 estabelece, portanto, o dever do acionista de exercer o voto em benefício da companhia, sob pena de configurar voto abusivo, caso vise causar dano à companhia ou a outros acionistas, independentemente de sua concretização.

No § 1° do referido artigo o legislador trouxe duas hipóteses em que o acionista está expressamente impedido de exercer o voto, a saber, as deliberações relativas ao laudo de avaliação de bens com que ele próprio concorra para a formação do capital social, e as relativas à aprovação de suas contas enquanto administrador. [2]

Não se verifica a existência de polêmica em relação à aplicação prática destas duas hipóteses. São situações concretas, expressamente previstas no texto da lei, em que o acionista impedido, controlador ou não, estará proibido de exercer o voto.

No entanto, as duas matérias acima elencadas não são exaustivas. A parte final do § 1° estabelece que o acionista esteja igualmente impedido de exercer o voto em quaisquer outras situações em que se verificar “beneficio particular” ou “interesse conflitante com a companhia”, o que, na prática, tem gerado bastante polêmica, considerando as opiniões divergentes sobre a matéria verificadas tanto no plano teórico, quanto no prático.

A definição de critérios objetivos para a distinção entre o “benefício particular” e o “interesse conflitante com o da companhia” não parece encontrar unanimidade, quer na doutrina, quer nos posicionamentos adotados pela Comissão de Valores Mobiliários sobre a matéria.

Em decorrência disto, parte da doutrina defende o tratamento formal, impedindo, a priori, isto é, antes da deliberação em assembleia geral, o direito de voto do acionista que se enquadre nas situações de proibição.[3]

De outro lado, há doutrinadores que argumentam no sentido do impedimento substancial, também designado impedimento a posteriori. Nesta hipótese admite-se o exercício do voto do acionista em assembleia geral, condicionando sua validade a ulterior exame de conteúdo, quando será possível aferir, no caso concreto, se os efeitos produzidos foram efetivamente conflitantes com o interesse da companhia.[4]

A doutrina mostra consolidação no entendimento de que, nas hipóteses de benefício particular, o impedimento é formal, vedando a priori o direito de voto do acionista.

A polêmica surge no que diz respeito ao “interesse conflitante com o da companhia”, situação de difícil verificação que tem ensejado opiniões divergentes na doutrina e nas decisões proferidas pela Comissão de Valores Mobiliários.

Pouco depois do início da década passada, a Comissão de Valores Mobiliários passou a adotar majoritariamente a teoria do impedimento substancial para as hipóteses de conflito de interesses com a companhia, admitindo, assim, o direito de voto do acionista, submetendo-o a posterior análise de validade.[5]

Contudo, numa recente decisão envolvendo uma operação de aquisição de ações, a Comissão de Valores Mobiliários acenou uma mudança de interpretação sobre a matéria, passando a admitir que o conflito de interesses com a companhia também ensejaria o impedimento formal do exercício do direito de voto.[6]

Em suma, a melhor doutrina revela que há dificuldade em estabelecer critérios objetivos de distinção entre as hipóteses de benefício particular do acionista e as de conflito de interesse com a companhia.

Paira um intenso debate doutrinário a respeito da aplicação do § 1º do artigo 115 da Lei das Sociedades Anônimas, especificamente quanto à incidência de tratamento formal ou substancial nas hipóteses em que o acionista está impedido de exercer o direito de voto.

Por via de consequência, nas operações de incorporação entre companhias abertas do mesmo grupo societário, em que há flagrante conflito de interesse dos acionistas controladores, a doutrina e a jurisprudência não se mostram uníssonas sobre a sua caracterização como conflito de interesse formal ou material.

Conforme visto, a interpretação dada à matéria encontra divergências tanto no plano teórico quanto no plano prático, constituindo, assim, um tema bastante polêmico, merecedor de estudo e aprofundamento por parte da comunidade jurídica.

[1] O artigo 115 da Lei nº 6.404/76 dispõe nestes termos: “O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.”

2 O § 1º do artigo do artigo 115 da Lei nº 6.404/76 estabelece: “O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.”

3 Defendem esta corrente os professores Calixto Salomão Filho e Modesto Carvalhosa.

4 Neste sentido, os professores Trajano de Miranda Valverde, Erasmo Valladão Azevedo e Novães França e Luiz Gastão Paes de Barros Leães.

5 Processo Administrativo Sancionador CVM nº TA/RJ2002/1153. Acusadas: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI e Fundação SISTEL de Seguridade Social. Diretora-relatora: Norma Jonssen Parente. j. em 06.11.2002.

6 Processo Administrativo CVM nº RJ 2009-13179 (Reg. nº 7190/2010). Interessado: Tractebel Energia S.A. Assunto: Recurso contra entendimento da SEP, a respeito da possibilidade do acionista controlador, GDF Suez Energy Latin America Participações Ltda., votar na assembléia sobre a aquisição de ações da Suez Energia Renovável S.A. Diretor-relator: Alexsandro Broedel Lopes. j. em 09.09.2010.

[2] O § 1º do artigo do artigo 115 da Lei nº 6.404/76 estabelece: “O acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.”

[3] Defendem esta corrente os professores Calixto Salomão Filho e Modesto Carvalhosa.

[4] Neste sentido, os professores Trajano de Miranda Valverde, Erasmo Valladão Azevedo e Novães França e Luiz Gastão Paes de Barros Leães.

[5] Processo Administrativo Sancionador CVM nº TA/RJ2002/1153. Acusadas: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI e Fundação SISTEL de Seguridade Social. Diretora-relatora: Norma Jonssen Parente. j. em 06.11.2002.

[6] Processo Administrativo CVM nº RJ 2009-13179 (Reg. nº 7190/2010). Interessado: Tractebel Energia S.A. Assunto: Recurso contra entendimento da SEP, a respeito da possibilidade do acionista controlador, GDF Suez Energy Latin America Participações Ltda., votar na assembléia sobre a aquisição de ações da Suez Energia Renovável S.A. Diretor-relator: Alexsandro Broedel Lopes. j. em 09.09.2010.