Processo administrativo disciplinar: quando não há autoridade competente

Márcio Ricardo Staffen, OAB/SC 30.348, mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí

Ao longo dos períodos históricos, os bens socialmente considerados de maior relevância foram incorporados em documentos escritos que buscaram estabelecer limites ao Estado, declarando direitos e assegurando medidas garantidoras das disposições declaratórias. O princípio do juiz natural advém originariamente, do anseio dos indivíduos serem julgados por seus pares, cuja competência abstrata seja estabelecida antes da ocorrência do fato a ser apreciado.  

A figura do juiz natural decorre do princípio do devido processo legal, assim como o contraditório e a ampla defesa. A instituição do devido processo legal aos moldes atuais, remonta à publicação da Magna Charta, imposta ao Rei João Sem Terra, em 1215. Entretanto, a alcunha juiz natural lavrou-se inauguralmente na Constituição Francesa de 1814, pela seguinte redação: “Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels.”, que vertido ao vernáculo se lê: ninguém poderá ser subtraído do julgamento de seus juízes naturais.

Desta cepa surge a ideia de autoridade competente, variação do princípio do juiz natural para os domínios do processo administrativo disciplinar. Atribui Ferrajoli ao princípio em estudo um triplo significado, distintos, embora correlatos: juiz pré-constituído pela lei e não concebido após o fato; impossibilidade de derrogação e indisponibilidade de competência; e, proibição de juízes extraordinários e especiais.

Na tradição constitucional brasileira, o princípio do juiz natural emprega dupla finalidade, proibindo tribunais de exceção e não consentindo com a transferência da competência para outro tribunal (avocação). Nesta seara, o exercício da jurisdição se opera conforme a CRFB/88, defendendo os indivíduos de serem julgados por órgãos criados após o fato; impedindo a discricionariedade na órbita da competência.

À luz do entendimento de Bacellar Filho, o princípio do juiz natural incorpora em si, diante de sua previsão na CRFB/88 cinco sentidos, a saber: quanto ao plano da fonte; quanto ao plano da referência temporal; quanto ao plano da imparcialidade; quanto ao plano da abrangência funcional; e, quanto ao plano da ordem taxativa de competência.

Quanto ao plano da fonte, pela CRFB/88, a competência do juízo é reserva absoluta da lei, solidificando a competência prevista constitucionalmente. Neste sentido, juízo ou tribunal de exceção (ex post facto) é órgão criado por ato sem eficácia de lei, ou mesmo quando criado por lei, vilipendia a competência estabelecida constitucionalmente.

O plano da referência temporal é a garantia de que ninguém será processado ou julgado por órgão jurisdicional instituído após a ocorrência dos fatos. Assim, a competência é estabelecida por lei, de forma abstrata e predeterminada.

No que tange ao plano da imparcialidade este é requisito subjetivo do julgador. A imparcialidade é corolária da independência da atividade jurisdicional que não pode se submeter aos desígnios de subordinação hierárquica, nos casos oferecidos ao seu crivo.

Quanto ao plano da abrangência funcional a expressão “autoridade competente” transcende a pessoa do juiz em atividade decisória. Engloba em si órgãos do poder executivo quando em função judicante. Em síntese, remonta a autoridade competente pelo processamento, e, não somente à função judiciária.

O plano da ordem taxativa de competência determina que as modificações somente possam ser aceitas se previstas em lei preexistente ao fato sob análise. Mesmo os casos de suspeição e incompetência, e os critérios de substituição devem igualmente estar estipulados em lei.

Assim, o princípio do juiz natural elemento representante do Estado Democrático de Direito deve ser praticado em todas as espécies de processo, judicial ou extrajudicial, compreendido neste o administrativo disciplinar.

Com isso, a desobediência ao princípio do juiz natural no processo administrativo causa a sua nulidade desde o início. Por esta razão é flagrante a ofensa ao texto constitucional a instalação, mediante portaria, de órgão processante destinado a apurar anomalias ocorridas no serviço público após a ciência dos fatos a serem analisados, o que é comum. Destarte, a comissão processante deve ser natural, ou seja, preexistente aos fatos, definida nos termos da lei, de forma genérica e abstrata. Ressalte-se que a noção de autoridade competente no âmbito do processo administrativo disciplinar não se resolve somente com a pré-constituição e a imutabilidade da competência de julgamento. Requer mais, requer a imparcialidade do juiz pré-existente, que conduza o processo à luz do contraditório desenvolvido em pé de igualdade e, igual tratamento dos contraditores (Fazzalari).

   Em sede de autoridade competente, pré-existente e imparcial, infelizmente o retrato é funesto em face das constantes ações de direcionamento das comissões processantes. Sendo assim, não basta somente alardear as nulidades que vingam com este fenômeno. É preciso avançar, ir além. Sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer indivíduo, sofrer violação ou restar caracterizado justo receio de sofrê-lo por parte de autoridade da Administração Pública, o que é o caso da não-observância do princípio da autoridade competente, conceder-se-á Mandado de Segurança, nos termos da Constituição Federal e da Lei 12.016/2009, para proteger direito líquido e certo. Ressalte-se que a liquidez e a certeza do direito de ser julgado por uma autoridade competente advêm do texto constitucional, não podendo o Judiciário furtar-se desta incumbência.

A opção pelo mandado de segurança autoriza a decretação judicial da nulidade da nomeação da comissão processante ou que seja saneado o vício, se possível. Além disso, permite ao impetrante argüir tal nulidade no momento subseqüente ao do seu acontecimento, de forma diversa a prática processual administrativa, que autoriza esta hipótese somente ao final do processo, via recurso. ao passo que se evitam prejuízos de difícil reparação dá-se eficiência e efetividade aos assuntos da administração pública.    

Nestes termos, a impetração de mandado de segurança se apresenta como instrumento capaz de colaborar com a construção de um processo administrativo disciplinar democrático e constitucionalmente vinculado.