Celebração do termo de ajustamento de conduta extrajudicial: um óbice à propositura da ação civil pública ambiental?

Isabel Kluever Koneski [i] - OAB/SC 30.311

Introdução

A degradação ambiental ganha contornos inquietantes, as catástrofes ambientais tornam-se cada vez mais comuns e complexas. Atos que retiram o equilíbrio natural do meio ambiente acontecem, simultaneamente, sobre várias áreas: desmatamentos desenfreados, aquecimento global, poluição do ar, perda da biodiversidade, caça e pescas predatórias etc. A resposta da natureza, ainda que propositalmente ignorada pela sociedade, não poderia ser diferente: chuvas torrenciais, secas, temperaturas extremas, derretimento de geleiras e tantas outras.

Diante deste cenário, resta evidente a necessidade de estudar os mecanismos processuais previstos pelo ordenamento jurídico para a proteção ambiental. Entre eles estão a Ação Civil Pública Ambiental (ACPA) e o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). Todavia, há que se considerá-los em conjunto, há que se meditar sobre a implicação da existência de um na possibilidade da utilização do outro, sem perder o foco do direito ambiental: a preservação de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

No caso em tela, analisar-se-á se a existência de um TAC, extrajudicialmente firmado, na seara ambiental, é um óbice à rediscussão da matéria, via Ação Civil Pública Ambiental, por legitimados ad causam descontentes com as soluções resultantes deste termo. Ou seja, aqueles que não participaram da celebração do TAC e enxergam que o mesmo ficou aquém das necessidades ambientais, têm espaço para propor uma ACPA sobre a mesma questão? Para tanto, será analisado, de forma breve, antes de entrar no mérito, os conceitos de TAC extrajudicial e da Ação Civil Pública Ambiental.

Ademais, não se pode estudar qualquer tentativa de controle dos riscos e danos ambientais ignorando que hoje se convive com riscos incalculáveis, danos irreversíveis e catástrofes iminentes.

Sociedade de Risco

Conforme a Teoria da Sociedade de Risco proposta por Ulrich Beck em 1986[ii], vive-se hoje a 'segunda modernidade', um estágio do desenvolvimento humano, posterior ao período industrial clássico, no qual as consequências do desenvolvimento humano desordenado passam a ser sentidas e a ameaçar todo o planeta. O modelo adotado e exaustivamente praticado acabou por colocar toda a coletividade à mercê de um permanente risco de desastres e catástrofes (LEITE, 2003, p. 22)[iii].

Enquanto na primeira modernidade os riscos podiam ser taxados de 'calculáveis', na segunda modernidade, ou 'modernidade reflexiva', os riscos se revestem de uma nova roupagem, tornando-se incalculáveis (LEITE et al., p. 150, 2009)[iv]. O problema desse tipo de risco é que os danos causados são, muitas vezes, irreversíveis ou de difícil reparação, de modo que a única forma de efetivamente proteger o bem ambiental é evitando que tais danos ocorram (FARIAS, 2008, p. 749)[v]. Assim, mecanismos como a ACP Ambiental e o TAC se, corretamente utilizados, são capazes de dar uma grande contribuição para a humanidade.

Breve Considerações acerca do TAC

O Termo de Ajustamento de Conduta trata-se de um método alternativo à solução de conflitos no qual estejam presentes interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Pode ser realizado em procedimento avulso e extrajudicial, na fase pré-processual (inquérito civil) ou ainda na fase processual, quando já existe uma ACP. (MILARÉ, 2004, p. 819)[vi]

São algumas das características do TAC: (a) é tomado por termo por um dos órgãos públicos legitimados à ação civil pública (nos termos do art. 5º da Lei n° 7.347/85: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista); (b) forma um título executivo extrajudicial; (d) dispensa homologação em juízo; (c) o órgão público legitimado pode tomar o compromisso de qualquer causador do dano; (d) deve prever sanção pecuniária para o caso de descumprimento (MAZZILI, 2007, p. 167)[vii].

A doutrina diverge quanto à natureza do TAC. Se, por um lado, é pacífico que se trata de título executivo extrajudicial, por outro, caracterizá-lo como uma transação ainda gera polêmicas. Todavia, é evidente que os legitimados, ao firmar o TAC, não estão legitimados a dispor do meio ambiente, interesse transindividual.

Implicações Processuais do TAC: Considerações Iniciais

O presente artigo indaga quais são as decorrências processuais advindas da celebração de um Termo de Ajustamento de Conduta extrajudicial, existente e válido, indaga se há espaço para a propositura de uma Ação Civil Pública Ambiental que verse sobre a mesma questão de um TAC existente. Grifaram-se os termos “extrajudicial”, “existente e válido”, “Ação Civil Pública” e “Ambiental” porque estes delimitam o foco dos estudos: (i) o TAC extrajudicial é que interessa ao cerne da questão, e não o judicial, já que a sentença dada em se tratando de TAC judicialmente firmado é decisão de mérito e, portanto, coberta pelo manto da coisa julgada material. Desta maneira, o ajuste só poderá ser desfeito se presentes os requisitos da propositura da ação rescisória e não é a intenção desta pesquisa discutir a relatividade da coisa julgada; (ii) o TAC extrajudicial que importa é o acordo existente e válido, já que os inexistentes e inválidos não demandam uma ação coletiva para sua desconstituição (MAZZILLI, 2005, p. 371)[viii] (iii) um TAC traz implicações processuais ao manejo de diversas ações, dentre as quais se destacam as ações civis pública e as ações populares. Optou-se tratar das primeiras no exame em questão; (iv) elegeu-se a matéria ambiental justamente pela peculiaridade do bem jurídico tutelado – o meio ambiente. A despeito dos demais interesses protegidos pela Lei da ACP também trazerem a marca da transindividualidade, o meio ambiente apresenta um plus: trata-se de direito desta e das futuras gerações.

Cumpre salientar também que a doutrina está longe de ser pacífica: enquanto uma parcela afirma ser a existência de um Termo de Ajustamento de Conduta extrajudicial um empecilho à propositura de uma ACPA que verse sobre a mesma questão do TAC, por existir perda do interesse de agir e violação ao Princípio da Segurança Jurídica, outra parcela entende que os co-legitimados que não concordem que o TAC extrajudicialmente firmado trouxe a melhor solução para o meio ambiente devem ter a oportunidade de se valer da ACPA, dada a importância do meio ambiente e a violação do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição.

Celebração do TAC e a propositura da Ação Civil Pública Ambiental

No ordenamento jurídico pátrio, a proteção dos direitos transindividuais é um direito-dever de vários co-legitimados. Desta forma, na seara ambiental a atuação dos co-legitimados deve ser disjuntiva e concorrente, ou seja: compete a todos, de forma separada, zelar pelos interesses transindividuais (DORNELAS, 2003, p. 1)[ix]. Todavia, comumente, o TAC é celebrado perante apenas um só dos legitimados ativos a sua propositura, de modo que convém indagar se a celebração deste TAC inibi, ou não, a propositura, por outros co-legitimados, de ACPA que verse sobre os mesmos fatos. (RODRIGUES, 2008, p. 209 – 210)[x]

Apesar de a celebração do TAC extrajudicial não importar em renúncia de direitos por parte do órgão público que desta participa, evidente que este legitimado público, ao firmar o acordo com o compromitente, ainda que implicitamente, se compromete a não promover a respectiva ação de conhecimento acerca de tudo que foi solucionado no compromisso. Por outro lado, não é tão simples a questão dos co-legitimados que não celebraram o TAC (MAZZILLI, 2006, p. 24)[xi]. Neste caso, duas questões não podem ser ignoradas: (i) a peculiaridade do bem jurídico tutelado,; (ii) o próprio fato de que o co-legitimado não participou da formação do TAC. Considerando estes dois pontos, tem-se que os co-legitimados não podem ser impedidos de propor uma ACPA que verse sobre a mesma questão do TAC. Já há jurisprudência neste sentido:

3. Termo de Ajustamento de Conduta que, além de não interferir no julgamento do processo, porque o julgador decide a causa segundo o seu convencimento, não se encontra assinado pelo Ministério Público Federal, um dos autores da ação civil pública. Agravo regimental improvido. (TRF5, Agravo Regimental no agravo de instrumento 48208, processo n° 200305000039977, Terceira Turma, Des. Geraldo Apoliano, DJU 20/08/2003)

Afinal, beira ao absurdo o compromitente pactuar com um ente público limitações de acesso de outros entes públicos ao Poder Judiciário. Compartilha deste entendimento Abelha (2003, p. 84):

pretender fazer com que o acordo extrajudicial seja condição negativa à propositura da demanda coletiva por outro legitimado é negar o acesso à justiça do adequado representante.

Entende-se que dada a marcante indisponibilidade do bem jurídico tutelado, não há segurança jurídica que possa ser argumentada para possibilitar que um título executivo extrajudicial que não traz a correta, ou mesmo, a mais adequada, gestão dos riscos permaneça em vigência sem alterações. Em sede de Direito Ambiental não há como afastar legitimados à propositura de uma ACPA, quando existe um título executivo extrajudicial firmado, do qual eles não participaram, que ficou aquém das necessidades do meio ambiente.

O fato de a legitimidade para a propositura do TAC não coincidir com a legitimidade para a propositura da ACPA também reforça a referida idéia de violação do acesso à justiça dos adequados representantes na hipótese de eles serem impedidos da propositura da ACPA nos casos elencados. Por exemplo, no tocante às associações civis legitimadas à propositura da ACPA: caso se admitisse que a existência do TAC extrajudicial impedisse que a questão fosse re-discutida, quanto ao que o TAC “deixou a desejar”, em nenhum momento teria sido oportunizado para este ente a defesa dos interesses de seus membros. Afinal, a associação civil não se trata de órgão público que goza da permissão de participar do acordo extrajudicial e tampouco poderia questioná-lo em juízo.

Por fim, cumpre observar que os TACs extrajudicialmente firmados gozam de um mínimo de estabilidade. Como se aborda aqui os casos em que os TACs apresentam acordos que ficam aquém da necessária proteção ao meio ambiente, ainda que atendam às regras legais, quando então as obrigações precisarão ser adequadas ou substituídas, necessário que um dos pedidos da ACPA seja a invalidação ou complementação do TAC. Ademais, devem ser incluídos no pólo passivo todos os que participaram da sua celebração: compromitentes e compromissários. (RODRIGUES, 2008, p. 212 – 213)[xii]

Termo de Ajustamento de Conduta: uma garantia mínima em prol da coletividade

Conforme analisado, nada impede que os legitimados à propositura da ACP, que não participaram da celebração do TAC, ajuízem a correspondente Ação Civil Pública para que uma obrigação mais abrangente ou adequada seja imposta ao compromitente. E é assim porque o TAC extrajudicial é uma ‘garantia mínima’ e não máxima, em prol da coletividade; não se trata de um passaporte para o compromitente, após a celebração, fazer o que lhe aprouver (MAZZILLI, 2006, p. 26)[xiii]. Doutrina Mazzilli:

Ora, o compromisso de ajustamento de conduta é uma garantia mínima em prol da coletividade, e não um Bill de indenidade para fazer que o causador do dano fique forrado do dever de responder em sua inteireza pelas responsabilidades em que tenha incorrido [...] nada impede que os co-legitimados ou os próprios indivíduos lesados ajuízem a correspondente ação civil pública

Com efeito, apenas duas situações não podem ocorrer nesta ACPA proposta após o TAC celebrado: (i) que ela dispense ou diminua a abrangência do TAC (ou seja, vedada uma reformatio in pejus contra o meio ambiente); (ii) os co-legitimados não poderão ajuizar uma ACPA com um pedido que já foi contemplado no TAC, no tocante àquilo que o termo assegura, por carência de interesse de agir (MAZZILLI, 2006, p. 26)[iv].

Resta, portanto, evidenciado o árduo papel do Judiciário: não permitir que o TAC extrajudicial frustre os objetivos constitucionais de preservação ambiental e não tolher este mecanismo, possibilitando, ao máximo, que ele cumpra sua função.