A ausência de apelação por parte da Fazenda Pública: um empecilho para a interposição de Recurso Especial em caso de reexame necessário?
Isabel Kluever Koneski – oab 30.311/sc
1. Introdução
Por vezes, tem-se o seguinte panorama: é proferida uma sentença e a Fazenda Pública, por variados motivos, permanece inerte e não interpõe o Recurso de Apelação. Ocorre que, por força do reexame necessário, a questão é revista e um acórdão é então proferido pelo Tribunal competente. Em seguida, diante deste acórdão, a Fazenda Pública interpõe Recurso Especial, e passa a ser pertinente responder se é cabível o referido Recurso Especial, se existiu ou não preclusão lógica, e como se posicionam os Tribunais pátrios superiores.
Referida análise é o objetivo do presente artigo, fruto de atividade proposta e desenvolvida no Curso de Pós-Graduação em Direito Público, da Universidade Anhanguera – Uniderp, da Rede LFG.
2. As prerrogativas da Fazenda Pública e o Reexame Necessário
Inicialmente, importante introduzir sucintamente alguns conceitos: prerrogativas da fazenda pública e reexame necessário.
Quanto às prerrogativas da Fazenda Pública em juízo, esta remonta a Aristóteles e à ideia de igualdade substancial. Tem-se, presumidamente, que: (i) a Fazenda Pública representa o interesse público; (ii) encontra em juízo dificuldades por conta de seu tamanho, órgãos, fins, interesses, estruturas e responsabilidades. Assim, nada mais coerente do que contornar tais déficits proporcionando certas prerrogativas ao Estado. Podemos citar como exemplos: dilatado prazo para contestação e recurso, isenção de custas judiciais, citações pessoais e o reexame necessário. Nesta linha, Leonardo José Carneiro da Cunha:
Exatamente por atuar no processo em virtude da existência de interesse público, consulta ao próprio interesse público viabilizar o exercício dessa sua atividade no processo da melhor e mais ampla maneira possível, evitando-se condenações injustificáveis ou prejuízos incalculáveis para o erário e, de resto, para toda a coletividade que seria beneficiada com serviços públicos custeados com tais recursos. Para que a Fazenda Pública possa, contudo, atuar da melhor e mais ampla maneira possível, é preciso que se lhe confiram condições necessárias e suficientes a tanto. Dentre as condições oferecidas, avultam as prerrogativas processuais, identificadas, por alguns, como privilégios. (CUNHA, 2006, p.69).
Por fim, quanto ao reexame necessário, ele está previsto e resumido no Código de Processo Civil:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.(BRASIL, CPC, Lei 5.869, de 11/01/73)
3. O entendimento dos tribunais superiores
O Egrégio Supremo Tribunal Federal já entendeu que a Fazenda Pública, ainda que não tenha apresentado recurso de apelação, pode interpor Recurso Especial em face de acórdão que, julgando reexame necessário, manteve a sentença. Vejamos o voto da Relatora Ministra Ellen Gracie:
Ainda que não tenha o Estado interposto apelação contra a sentença de 1º Grau, isto não importa em preclusão da faculdade processual de interpor recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, quando a decisão, em remessa necessária, lhe é desfavorável. De fato, o recurso de ofício, devolvendo à instância superior o conhecimento integral da causa, impede a preclusão do que decidiu a sentença, daí não haver que se falar em falta de interesse processual em recorrer, por ter o Estado se abstido de interpor apelação. (STF, Agravo regimental no RE nº 330.007-5, Rel. Ellen Gracie, Primeira Turma, 28/06/2002).
São neste mesmo sentido outros precedentes do STF: RE 330.007-RO, DJ 23/8/2002; RE 396.989-7-GO, DJ 3/3/2006.
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, já se posicionou e assegurou que o procedimento omissivo da Fazenda Pública, ao não apelar da apelação, não gera a preclusão lógica para um recurso extraordinário. Basta analisar a ementa do recente REsp 905.771-CE:
Processo civil. Recurso especial. Requisito de admissibilidade. Recurso interposto pela fazenda pública contra acórdão que negou provimento a reexame necessário. Preliminar de preclusão lógica (por aquiescência tácita) contra a recorrente, que não apelou da sentença: improcedência. Precedentes do stj e do stf. No caso, ademais, além de error in judicando, relativamente à matéria própria do reexame necessário, o recurso especial alega violação de lei federal por error in procedendo, ocorrido no próprio julgamento de segundo grau, matéria a cujo respeito a falta de anterior apelação não operou, nem poderia operar, qualquer efeito preclusivo. Preliminar de preclusão afastada, com retorno dos autos à 1ª. turma, para prosseguir no julgamento do recurso especial. (grifou-se) (STJ, REsp 905.771-CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, em 29/6/2010)
Importante frisar que este não foi um posicionamento isolado do Egrégio STJ, outros precedentes do STJ: AgRg nos REsp 1.063.425-RS, DJe 9/12/2008; AgRg no REsp 588.108-PE, DJ 20/6/2005, e AgRg no EDcl no REsp 1.036.329-SP, DJe 18/6/2008.
4. Conclusão
Ante o exposto, resta clara a posição jurisprudencial e doutrinária acerca do tema: não há preclusão lógica representada pela ausência de recurso, por parte da Fazenda Pública, quando hipótese de reexame necessário.
Coerente com as prerrogativas da Fazenda Pública o referido posicionamento majoritário. Considerando-se a Fazenda Pública como representante da coletividade em juízo, bem como as peculiaridades de sua estrutura e o seu fim maior, qual seja, a constante busca do interesse público, não seria plausível restringir, sob um argumento formalista, esta via de reexame da matéria quando houver recurso extraordinário ou especial.
5. Referências bibliográficas
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11/01/73. Gráfica do Senado Federal. 2009.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2005.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. As Prerrogativas Processuais da Fazenda Pública e Vicissitudes quanto aos Prazos Diferenciados previstos no art. 188 do CPC. Fonte: Revista dos Tribunais n.º 844, pág. 69 (fev/2006). Material da 1ª aula da disciplina Fazenda Pública em Juízo, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Público – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Privilégios da Administração Pública”. In: Direito Administrativo, 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, pp. 691-698. Material da 1ª aula da disciplina Fazenda Pública em Juízo, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Público – Anhanguera- Uniderp|Rede LFG.
GREGÓRIO, Rita de Cássia Zuffo. “A União como sujeito do processo”. In: PAVANI, Sérgio Augsuto Zampol (org.). A União em Juízo, São Paulo: MP Editora, 2005, pp. 119-132. Material da 1ª aula da disciplina Fazenda Pública em Juízo, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Público – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na CF. 8ª ed. São Paulo: RT, 2004.
STF, Agravo regimental no RE nº 330.007-5, Rel. Ellen Gracie, Primeira Turma, 28/06/2002
STJ, REsp 905.771-CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 29/6/2010.
O artigo é fruto de questão desenvolvida no Curso de Pós-Graduação em Direito Público, da Universidade Anhanguera – Uniderp, da Rede LFG, na disciplina “A Fazenda Pública em Juízo”.