O princípio da lesividade como pressuposto jurídico de legitimidade da tutela penal

Mario Davi Barbosa - OAB/SC Nº 30.125, pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal pelo Cesusc

Com o presente pretendemos tecer uma análise circunstanciada acerca da importância do princípio da lesividade como elemento jurídico de legitimação da intervenção penal, trazendo, para tanto, a posição da doutrina e da jurisprudência atual sobre o tema.

O princípio da lesividade, corolário ao nascimento do Estado de Direito, requer que para a configuração de um crime seja necessário, além da tipicidade formal (aquela inscrita na lei penal), que o bem jurídico tutelado seja lesionado.

Conforme Zaffaroni e Batista, “não pode haver delito que não reconheça, como suporte fático, um conflito que afete bens jurídicos alheios, entendidos como elementos de que outrem necessite para respectiva auto-realização”[1].

Na mesma esteira, Merolli afirma que “não há injusto penal sem a demonstração de efetiva lesão ou perigo de lesão a um determinado bem jurídico”[2].

A importância do princípio da lesividade é tamanha que se tal não ocorra (lesão a um bem jurídico) não é possível que falemos sequer em legitimidade do jus puniendi do Estado. Como querer punir um crime que tenha sequer lesionado um bem jurídico que a lei pretende salvaguardar?

Assim, Zaffaroni e Batista nos explicam que o “princípio da lesividade, segundo o qual nenhum direito pode legitimar uma intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como a afetação de um bem jurídico total ou parcialmente alheio, individual ou coletivo. [...] Para elaborar esse princípio no direito penal, o conceito de bem jurídico é essencial, embora habitualmente se proceda logo a uma indevida equiparação entre bem jurídico lesionado ou exposto a perigo e bem jurídico tutelado, identificando noções substancialmente diferentes, pois nada prova que a lei penal efetivamente tutele um bem jurídico: a única coisa suscetível de verificação é que ela confisca um conflito que atinge ou coloca em perigo o bem jurídico”[3]

Outro ponto que nos toca quando falamos da lesividade da conduta prática está intrinsecamente ligado à nova tendência de se criminalizar os riscos sociais. Pretende-se com isso suprir os anseios de uma ordem social calcada nos riscos a partir de uma resposta penal que se mostra, em muitas vezes, desastrosa e desproporcional.

A criação de tipos de perigo abstrato que não permite a verificação de um sujeito passivo determinado ou determinável e muito menos a delimitação da possibilidade futura de uma lesão a um bem jurídico, isso nos trás sérios problemas jurídicos, visto que tais tipos não se enquadram nos modelos teóricos em que se desenvolveu toda a moderna teoria do delito. “O delito sempre implica uma lesão: não reconhecer que essa lesão é aquela sofrida pela vítima significa, automaticamente, transferir a lesão para um titular alternativo, que em geral é o Estado”[4].

Dessa forma, Merolli nos chama atenção para vícios de constitucionalidades que estas novas modalidades de incriminação trazem para o ordenamento jurídico. Segundo o autor, “nos crimes de perigo abstrato, o perigo de lesão ao bem jurídico penalmente protegido é presumido pelo legislador, independente de verificação concreta”[5]. Com isso, os tipos de perigo abstrato violariam o texto constitucional por violação direta do princípio da lesividade e também por violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, já que impossibilitam prova em contrário da lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal.

A presente questão não se restringe à discussões no âmbito da doutrina penal, resultando em demandas judiciais em que se questiona a própria legitimidade do direito penal frente às novas formas jurídicas incriminadoras, especialmente os tipos de perigo abstrato. É o que se discutiu no julgamento do Recurso Especial Nº 1.168.442 - MG (2009/0227816-7), de onde extraímos:

A moderna doutrina (Teoria Constitucionalista do Delito) desmembra a tipicidade penal, necessária à caracterização do fato típico, em três aspectos: o formal ou objetivo, o subjetivo e o material ou normativo.

A tipicidade formal consiste na perfeita subsunção da conduta do agente ao tipo (abstrato) previsto na lei penal, possuindo como elementos: a conduta humana voluntária, o resultado jurídico, o nexo de causalidade e a adequação formal.

O aspecto subjetivo do fato típico expressa o caráter psicológico do agente, consistente no dolo.

A tipicidade material, por sua vez, implica a verificação se a conduta – subjetiva e formalmente típica – possui relevância penal, em face da significância da lesão provocada no bem jurídico tutelado, observando-se o desvalor da conduta, o nexo de imputação e o desvalor do resultado, do qual se exige ser real, transcendental, intolerável e grave (significante).

(...)

Significa dizer que a intervenção do direito penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano impregnado de significativa lesividade.

Não havendo, outrossim, a tipicidade material, mas apenas a formal, a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a intervenção da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima”.

Alguns casos levantados pela jurisprudência, especialmente os crimes inscritos no Estatuto do Desarmamento (10.826/2003), têm reconhecidos vícios de constitucionalidades, transformando, assim, a análise jurídica dos tipos em questão, ou seja, tais crimes são analisados como se fossem de perigo concreto. É por isso que, por exemplo, é necessário que para que haja uma condenação por crime de porte de arma seja realizado exame pericial na arma que confirme o seu potencial lesivo.

Sobre o assunto, leciona Bitencourt: “Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo, não há infração penal”[6].

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça colacionamos jurisprudência sobre o princípio da lesividade:

HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. A intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade. Inocorrência de tipicidade material, mas apenas a formal, quando a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a ingerência da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima.

3. Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte e também no Supremo Tribunal, a existência de condições pessoais desfavoráveis, tais como maus antecedentes, reincidência ou ações penais em curso, não impedem a aplicação do princípio da insignificância.

4. Ordem concedida. (STJ - HC 148663 / RS - 2009/0187410-6)

Há uma intima ligação entre os princípios da lesividade e da intervenção mínima. Nilo Batista nos afirma que durante a construção do modelo de direito penal moderno se “firmou a concepção da pena como ultima ratio: ‘o direito penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, e as perturbações mais leves da ordem jurídica são objeto de outros ramos do direito’”[7].

Zaffaroni e Pierangelli também nos chamam a atenção para o princípio da lesividade e, especialmente, para o conceito de bem jurídico que devemos adotar dentro da ciência penal “a afetação do bem jurídico é um requisito da tipicidade penal, mas não pertence à tipicidade legal, apenas a limitando. Se a norma tem sua razão de ser na tutela de um bem jurídico, não pode incluir em seu âmbito de proibição as condutas que não afetam o bem jurídico. Conseqüentemente, para que uma conduta seja plenamente típica é necessário que tenha afetado o bem jurídico. Embora se trate de um conceito que nos proporciona um claro instrumento de interpretação do tipo penal, pode acontecer que o tipo legal tenha configurado, e, no entanto, o bem jurídico não tenha sido atingido”[8].

Entendemos que a questão deva centrar-se sobre e a partir do conceito de bem jurídico e de condição de lesão para a punição da conduta através do direito penal. É necessário um olhar para além do bem jurídico tutelado pela norma penal, cabe ao aplicador da lei a verificação da condição de lesividade da conduta praticada, a atividade do juiz não pode se restringir à simples subsunção da norma ao fato.

As garantias penais conquistadas ao longo de tantos anos e tão caras à construção de uma noção de direito penal baseada em critérios de definição claros e objetivos servem não só de balizamento ao legislador na formulação da lei penal. Cabe ao aplicador/intérprete da norma penal filtrar as incongruências existentes na via legal para que tais garantias sejam, efetivamente, asseguradas no plano prático.

Disso entendemos o papel do judiciário em filtrar a grande massa de leis penais promulgadas tendo como marco de partida a judicialização dos problemas e riscos sociais por meio do direito penal, o que nos parece, acaba agravando, mais do que resolvendo, os conflitos sociais levados para a malha penal.

Assim:

“Ao enganar-se [...] sobre a eficácia preventiva da pena, o discurso permite racionalizar a punição de riscos muito distantes e hipotéticos (perigos abstratos, remotos, etc.), bem como viabilizar intervenções bastante desproporcionadas como o dano [...], além de até mesmo criar bens jurídicos inexistentes, porque a idéia de bem jurídico tutelado tende a espiritualizá-lo para desembocar em um único bem tutelado, que é a vontade do estado [...], portanto, este acaba sendo o único juiz da premência e do vigor da ilusória tutela” (ZAFFARONI;BATISTA, 2006, P. 227, grifo do autor).

Por fim, é necessário um olhar sobre o direito penal desde o pilar Constitucional. Sabemos dos impasses ainda presentes de uma interpretação jurídica ainda calcada nos marcos infraconstitucionais, muito arraigados nos modelos autoritários de punição, do momento em que o sistema punitivo atual brasileiro foi pensado e formulado.

Porém, os impasses não devem representar um ponto final, pelo contrário, são um meio de problematização dos conflitos e, no nosso caso, problematizar significa aplicar o direito conforme o direito. Isso que dizer que toda a discussão sobre uma visão “crítica” do direito penal não é se não uma visão a partir do próprio sistema jurídico posto, ou seja, o sistema instituído a partir da Constituição Federal de 1988.

Nesse contexto, o direito penal deve ser entendido como um instrumento de contenção do poder de punir do Estado contra as ilegalidades constadas historicamente. Portanto, um instrumento a serviço das pessoas, dos cidadãos contra os abusos do Estado.

[1] ZAFFARONI, Eugênio Raul; BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2006, pp. 225-226.

2 MEROLLI, Guilherme. Fundamentos críticos de direito penal. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 325.

3 ZAFFARONI; BATISTA. Op. cit. pp. 226-227, grifo do autor.

4 ZAFFARONI; BATISTA. Op. cit. pp. 228.

5 MEROLLI, Op. cit. pp. 335.

6 BITENCOURT, Cesar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 22, grifo do autor.

7 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 85, grifo do autor.

8 ZAFFARONI, Eugênio Raul;PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 483.

Referências

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 85, grifo do autor.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 22, grifo do autor.

MEROLLI, Guilherme. Fundamentos críticos de direito penal. Rio de Janeiro: Lúmem Juris, 2010.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2006.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006

[1] ZAFFARONI, Eugênio Raul; BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2006, pp. 225-226.

[2] MEROLLI, Guilherme. Fundamentos críticos de direito penal. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 325.

[3] ZAFFARONI; BATISTA. Op. cit. pp. 226-227, grifo do autor.

[6] BITENCOURT, Cesar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 22, grifo do autor.

[7] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 85, grifo do autor.

[8] ZAFFARONI, Eugênio Raul;PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 483.