O controle de constitucionalidade brasileiro e a chamada “inconstitucionalidade superveniente”

Luís Antônio Pittol Trevisan – OAB/SC 29.934, especialista em Direito Constitucional

Primeiramente, impende asseverar que o controle de constitucionalidade está sedimentado sob o entendimento da supremacia da Constituição frente ao ordenamento infraconstitucional e, conseqüentemente, do princípio da constitucionalidade das leis. Destarte, exige-se adequação e conformidade formal e material das normas com o texto fundamental, sob pena de inconstitucionalidade.

No que tange ao modelo de controle de constitucionalidade, o direito constitucional brasileiro, em regra, adotou o controle repressivo, em que o próprio Poder Judiciário realiza o controle da lei ou do ato normativo, já editados, perante a Constituição Federal, para retirá-los do ordenamento jurídico, desde que contrários à Carta Magna.

O controle judicial típico é levado a efeito quando já vigente a norma, sendo dividido em dois métodos, quais sejam: (1) controle concentrado ou abstrato, com os seguintes instrumentos: a) Ação direta de inconstitucionalidade (ADin), b) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, c) Ação declaratória de constitucionalidade (ADeC), d) Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF); e (2) controle difuso ou via de exceção, ocorrendo incidentalmente nas ação levadas ao Poder Judiciário.

Segundo Barros[1], o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente ocorre quando uma reforma constitucional insere no Direito Positivo preceitos incompatíveis com norma contida em lei federal já existente. O jurista salienta que esta constatação não se limita ao exercício de direito temporal, o que sucederia somente em controle de legalidade, mas sim numa declaração em que um preceito legal foi revogado pela superveniência de regra constitucional, praticando-se o controle de constitucionalidade.

Na mesma diretriz, ensina o Ministro José de Castro Meira[2]:

Um outro ponto que eu queria só tocar aqui rapidamente é a questão da inconstitucionalidade superveniente. A doutrina tradicional, pelo menos eu aprendi na escola, é a seguinte: quando a Constituição chega e encontra uma legislação anterior, aquela legislação ou é recepcionada ou ela é revogada. Mas aí vem a doutrina, a discussão sobre qual destes axiomas seriam aplicáveis: seriam pelo fato de ser a lex posterior ou pelo fato de ser a lex superior (isto é, pelo fato de ser uma lei superior ou pelo fato de ser uma lei posterior). O princípio da lex posterior, que era o tradicional, muitas vezes ele é criticado pelo seguinte: porque muitas vezes a lei posterior, se for uma lei especial, ela não será revogada. E aí nós poderíamos ter uma situação realmente estranha, se fosse levado a ferro e fogo este princípio, se fosse levado às últimas conseqüências, porque nós poderíamos ter um dispositivo de lei anterior que seria incompatível com a Constituição, mas que não teria sido revogado por ser uma norma especial, de tal modo que, hoje, a doutrina parece encaminhar-se para aceitar os dois axiomas em conjunto. A prevalência da Constituição se dá não só por ser uma lei posterior, mas também por ser uma lei superior, porque aí não dá nenhuma dúvida. Ela, sendo uma lei superior, não pode aceitar uma prevalência de um princípio contrário. É a chamada "revogação por incompatibilidade constitucional", como prefere dizer José Afonso da Silva.

A respeito do tema, colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUIÇÃO – LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE – REVOGAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – IMPOSSIBILIDADE – 1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. 3. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido. (STF – ADI 2 – DF – T.P. – Rel. Min. Paulo Brossard – DJU 21.11.1997).

Depreende-se da jurisprudência que a inconstitucionalidade de uma lei só pode ser aferida em face à Constituição vigente na data de sua edição, obedecendo a um princípio de contemporaneidade. É de se frisar, no entanto, que tal entendimento restringe-se à utilização de um instrumento específico do controle concentrado de constitucionalidade, qual seja, a ADin (e seu viés inverso ADeC).

Essa observação é atestada por Barros[3] que, muito embora reconheça o consenso da jurisprudência em negar conhecimento às ações diretas de inconstitucionalidade, enfatiza a competência do Supremo Tribunal Federal, através do recurso extraordinário (método difuso), no sentido de firmar o controle, em última instância, da revogação por inconstitucionalidade.

Nesse sentido, mas ampliando o horizonte, Lenza[4] sustenta a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, introduzida pela Lei n. 9.882/1999, em alternativa ao controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica, ora assentada na ausência de previsão no art. 102, I, a, da CF/88.

Desta maneira, a inconstitucionalidade superveniente, ou revogação por inconstitucionalidade superveniente, pressupõe uma análise de compatibilidade entre a lei anterior e o atual texto constitucional, evidenciando características típicas de controle de constitucionalidade. Assim sendo, a hipótese de reconhecimento da revogação, por inconstitucionalidade superveniente, poderá ser realizado pelo sistema difuso, ou pelo concentrado, mas, neste último caso, somente por meio da APDF, visto que a jurisprudência majoritária do STF se firmou no sentido de somente aceitar ADin de uma lei editada sob a égide da CF/88.

[1]                BARROS, Humberto Gomes de. Inconstitucionalidade superveniente e recurso especial. BDJur, Brasília, DF. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/9501>. Acesso em: 07 jul. 2008.

2             MEIRA, José de Castro. Controle de Constitucionalidade das Leis. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, n. 5, p. 525-537, maio 2005.

3                BARROS, Humberto Gomes de. Inconstitucionalidade superveniente e recurso especial. BDJur, Brasília, DF. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/9501>. Acesso em: 13 jun. 2007.

4               LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 379-381.