(Im)possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade

Elenice de Souza Gonçalves - OAB/SC 29856

Nos tribunais existe grande divergência entre a cumulação dos adicionais de Insalubridade e Periculosidade frente às disposições do artigo 193, §2º, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que determina que o trabalhador opte por um destes benefícios. Para adentrar ao assunto se faz necessário conceituar ambos.

 Assim sendo, Adicional de Insalubridade consiste em benefício pecuniário em favor do trabalhador exposto a agentes nocivos à saúde. O artigo 189, da CLT traz sua previsão, bem como o artigo 7º, inciso XXIII, da CF (Constituição Federal).

Em que pese à divergência existente entre a base de cálculo deste, o que não abrange o tema aqui discutido, o adicional de insalubridade pode ser concedido em 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) ou 40% (quarenta por cento). O que vai determinar a porcentagem percebida é o grau do risco a que está submetido o trabalhador levando-se em consideração os limites de tolerância.

 O MTE (Ministério do Trabalho e Emprego) é o órgão designado pela CLT, em seu artigo 190, para relacionar as atividades e operações insalubres, bem como o grau de exposição e limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção, etc.

As chamadas NR´s (Normas Regulamentadoras) fornecem orientações sobre procedimentos obrigatórios relacionados à segurança e medicina do trabalho.

Mais precisamente a NR 15 do MTE é que define quais as atividades insalubres. Porém, estas não são exaustivas. A identificação de insalubridade em determinada atividade ou no local de trabalho deve ser feita através de perícia técnica por parte de Engenheiro de Segurança do Trabalho.

 O legislador reservou no capítulo V, o Título VI para dispor sobre segurança e medicina do trabalho. Neste também se encontra a previsão do adicional de Periculosidade.

 O Adicional de Periculosidade representa um acréscimo na remuneração do trabalhador em virtude de atividades desenvolvidas e associadas e explosivos, inflamáveis, elétricas e com radiação, em quantidade e tempo suficientes para causar danos á saúde do trabalhador.

Tanto a exposição permanente quanto a intermitente ensejam o pagamento, que será indevido nos casos de contato eventual, exceto se previsto em norma coletiva.

Assim como no Adicional de Insalubridade, o de Periculosidade é calculado em porcentagem, porém, neste é uma só, ou seja, o benefício fica em 30% (trinta por cento) do salário do obreiro, ficando a cargo da NR 16 regulamentar tais atividades, e nas demais sob a avaliação de perícia.

O que se extrai do aqui disposto é que a percepção dos referidos adicionais depende de um fato gerador diferente para cada qual. Resumidamente, a Insalubridade abrange agentes biológicos enquanto a Periculosidade os agentes químicos, ambos nocivos a saúde.

No entanto, como já fora explanado, o artigo 193, §2º veda a percepção de ambos concomitantemente, devendo o obreiro optar por aquele que lhe for mais favorável. Porém, há quem ignore tal regra, sustentando sua decisão em diversas teorias.

A princípio, se coexistem as condições ensejadoras de ambos os adicionais, deveriam ser devidos de forma cumulativa, mesmo que contrariando o disposto no artigo supra. Até porque, além de se tratarem de adicionais com causas diversas, a Insalubridade traz danos à saúde do trabalhador que serão percebidos ao longo dos anos de exposição ao risco, enquanto que na Periculosidade o risco é iminente, ou seja, a qualquer momento pode acontecer um acidente que poderá incapacitar o obreiro para o trabalho permanentemente. Ademais, não há nada que impeça que um mesmo ambiente de trabalho seja insalubre e perigoso.

A divergência já pode ser observada nos julgados atuais que se dividem entre a concessão e a proibição. Alguns Magistrados levantam a não receptividade do artigo 193, §2º, da CLT frente à CF. Isto porque o sistema legal de normas jurídicas brasileiras é escalonado, ou seja, possui grau de validade e hierarquia. No mesmo sentido, as normas possuem um grau de força perante as demais, e cada norma editada deve estar de acordo com a norma que lhe é superior. Sendo a CF a norma de maior hierarquia, todas as outras devem respeitar seus ditames.

No mesmo sentido, os Magistrados sustentam ainda suas decisões em princípios constitucionais tais como o da dignidade da pessoa humana, como se verifica no julgado abaixo:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. O adicional de insalubridade visa a indenizar danos causados ao trabalhador pelo contato diuturno com agentes agressivos a sua saúde. O adicional de periculosidade tem por fim compensar o risco à vida a que o trabalhador está exposto em decorrência do contato com o agente perigosos. Dessa forma, infere-se que os dois adicionais possuem fatos geradores diversos, diante do que devem ser pagos cumulativamente, sempre que o trabalhador exercer atividade que, por sua natureza, condições ou método de trabalho, o exponha de forma concomitante a agentes insalubre e situações de perigo. O direito à cumulação dos adicionais está alicerçado no princípio da proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º,CRFB/88), no inciso XXII do art. 7º da CRFB/88, que impõe a adoção de medidas tendentes a propiciar a diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança e também na Convenção nº 155 da OIT, que determina de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes (art. 11, b). (R. O. n.º 02815.2009.028.12.00-0, Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina, Redatora Juíza Viviane Colucci, publicado em 16/09/2011)

Quem nega provimento ao pedido de cumulação dos referidos adicionais, baseia-se no fato de não haver confrontação com a CF, tendo em vista que um dos adicionais será devido em caso de possíveis danos a saúde do trabalhador, portanto, de qualquer forma, ele será recompensado pelo risco. É o que se verifica no julgado abaixo colacionado:

CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. A cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade não se harmoniza com os princípios e com o sistema de valores presentes na Constituição Federal. A opção por um ou outro dos adicionais não esvazia o conteúdo da norma constitucional que confere proteção aos empregados, porque o adicional mais expressivo é garantido. Provimento negado ao recurso do reclamante. (R. O. n.º 0129500-30.2008.05.04.0511, Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, Redator José Felipe Ledur, publicado em 27/10/2010)

No entanto, o que se deve priorizar é a saúde do trabalhador e tentar protegê-la de todas as formas possíveis, pois o sustento dele e de sua família dependerá da sua capacidade laboral. Ademais, quanto mais oneroso for para o empregador manter o local de trabalho em condições insalubres e perigosas, mais cuidado e emprenho este terá em promover um ambiente de trabalho saudável.