A responsabilidade civil na ocorrência do erro médico

Camila Gottardi Plebani - OAB/SC 29652, pós graduanda em Direito Público - Esmesc

Enquanto profissão, a Medicina visa a prevenir os males e a melhoria dos padrões de saúde e de vida da coletividade.

A tentativa ou o exercício da cura remonta a período longínquo, no início da civilização. Constituía uma prática empírica e rudimentar através da técnica tentativa/erro – tentativa/acerto.

Segundo relata Stoco (2004), a atividade médica e a preocupação com o problema que as doenças ainda sem cura causavam não se traduzem em práticas e discussões atuais. Constituem matéria tratada desde os primeiros registros da existência de uma sociedade organizada. A existência de médicos leigos e curiosos ou experimentadores recebe notícia em épocas remotas da nossa civilização e já despertava a atenção da sociedade e dos dirigentes. Há registro do surgimento de médicos, ao lado dos “mágicos”, curandeiros ou feiticeiros, nos primórdios da humanidade, com indícios que remontam ao ano de 4.000 antes de Cristo, entre os Sumérios, na Mesopotânia. Até então, a cura dos males humanos (físicos ou mentais) era atribuída a forças divinas e à ocorrência de doenças relacionadas aos pecados.

A conversão dessa prática em ciência ocorreu tempos depois. Mas os registros mais antigos acerca da regulamentação da atividade médica surgiram nos séculos XVIII e XVII a.C., levada a efeito pelo sexto rei da Primeira Dinastia da Babilônia, o Rei Khamu-Rabi (“Hamurabi”), que reinou de 1728 a 1686 antes de Cristo, ao qual se atribui a instituição do Código de Hamurabi. Neste momento surgiram a discussão acerca da prática médica e as punições que ensejava. (STOCO, 2004).

Até algumas décadas atrás, o dano advindo da atuação do médico era tido como inevitável. Raro, nesses casos, buscar-se algum tipo de reparação. Posteriormente, passou-se a uma situação totalmente contrária, não só de proteção ao lesado, como também de predisposição deste em imputar qualquer mau resultado ao profissional, seguindo-se a demanda indenizatória.

O tema da Responsabilidade Civil do médico ganhou maior destaque após a publicação da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, provocando desde então, de forma progressiva e ascendente, litígios na esfera judicial.

A responsabilidade civil estabelece, via de regra, que quem causar dano a outrem deverá ressarcir os prejuízos causados por tal conduta, a idéia de se impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social regrado em que se vive.

Como afirma Matiello (2006), quando o indivíduo coloca-se em desacordo com às normas jurídicas, assume o risco de se ver responsabilizado pelos atos praticados, levado compulsoriamente a suportar os efeitos da incidência da norma pertinente destinada à reestruturação do estado modificado pelo agir antijurídico. Se frente à sociedade recebe sempre a reprimenda moral quando afronta a ordem jurídica, perante esta sucede que será obrigado a reparar os danos porventura ocasionados, fruto da necessidade de manutenção plena da viabilidade da vida em sociedade.

A responsabilidade no plano jurídico, pode se dá por diversas formas, dentre elas: a da área civil e a da área penal. Caberá ao titular do direito violado decidir em qual âmbito buscará a reparação.

Outrossim, é salutar observar, que, embora à primeira vista possa parecer, não é apenas o ato ilícito que gera o dever de indenizar ou de reparar, mesmo que se deva reconhecer que, na maioria das vezes, a iliceidade da conduta é que determina o nascimento da obrigação. Por vezes, o próprio agir lídimo faz brotar o dever de recomposição da seara jurídica alheia atingida, pois a idéia de ressarcimento é muito extensa e admite que a responsabilidade civil possa ter origem no fato de outrem, ou no fato das coisas, desde que observados determinados requisitos normativamente estatuídos (MATIELLO, 2006).

Se a teoria da responsabilidade civil ficasse invariavelmente atrelada à ocorrência de ilicitudes, grande parcela dos episódios danosos legaria apenas prejuízos ao ofendido, sem possibilidade de recuperação pecuniária.

A responsabilidade civil do médico advém, igualmente, da disposição existente no ordenamento jurídico brasileiro. Deve, portanto, ser indenizado, caso isso postule em juízo, aquele que submetido a tratamento médico, venha, em face deste tratamento, a sofrer um prejuízo, seja de ordem material ou imaterial – patrimonial ou não patrimonial. (STOCO, 2004)

A responsabilidade civil pode ser objetiva ou subjetiva, no Código Civil brasileiro os artigos 186 e 951 tratam da teoria subjetiva, diferente do Código Civil de 1916, que a afastou em seus artigos 159 e 1545. No campo da Medicina, falando do profissional médico, em regra incumbe à vítima provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter a reparação do dano. (VENOSA, v. iv, 2004).

Na teoria subjetiva a responsabilidade civil está embasada na presença de culpa por parte do agente do ato que causou o dano. De acordo com OLIVEIRA, 2005, p. 92 “Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa”.

Silvio Rodrigues, citado por Kfouri Neto afirma que a responsabilidade subjetiva é fulcrada na culpa, e a objetiva é a que a desconsidera, “a rigor, não se podem vislumbrar espécies diferente de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano”. (KFOURI NETO, 2007, p. 62).

Neste sentido Souza (2003) diz que não se pode falar em responsabilização do médico se não se provar a culpa.

Para Souza (2002), a responsabilidade subjetiva é aquela que, além do agente causador, da presença do prejuízo e nexo causal estabelecido entre o ato lesivo e o dano ao lesado, tem que existir também, a culpa do agente causador. E, tal culpa se caracteriza por existir o dolo ou a presença só de culpa no sentido estrito, sendo ela por imprudência, negligência ou imperícia.

De fato, a teoria da responsabilidade subjetiva tem o seu diferencial na presença da culpa e no agir do agente, onde além dos elementos básicos da responsabilidade civil: ato lesivo, dano e relação de causalidade entre estes dois, tem que estar presente, na conduta causadora do prejuízo, a culpa do agente lesivo. O indivíduo causador deseja o resultado lesivo ou aceita o risco de que este aconteça, ou ainda, em vez disso, age com culpa no sentido estrito. (SOUZA, 2003).

O Brasil adota o princípio da culpa como fundamento da responsabilidade civil e mesmo penal. Entretanto, é de reconhecer que considerável parte dos eventos danosos deixaria sem resposta os ofendidos, que suportariam inertes os danos em razão da carência de previsão normativa a viabilizar eventual pleito reparatório. A tese de que sem a verificação de culpa mostrar-se-ia inviável a indenização dos prejuízos provocados perde-se no véu dos tempos, porque o Direito, em constante aperfeiçoamento, idealizou mecanismos de substituição da idéia de culpa pela da responsabilidade sem a presença desse elemento, visando a, precipuamente, dotar os lesados de meios que proporcionassem a procura de reestruturação patrimonial a partir da só ocorrência da lesão, sem considerar o fator anímico que movera o agente do dano no momento do fato ou do ato prejudicial. (MATIELLO, 2006).

Como muitas vezes a prova tornar-se-ia impossível ou de difícil acesso, levando em conta que as provas na maioria das vezes ficam em posse dos profissionais e eles são quem detem melhor técnica e maior conhecimento, nossa legislação em casos específicos admite a responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, conforme percebemos no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.

Oliveira confirma que a responsabilidade objetiva “prescinde de culpa, baseando-se na teoria do risco, bastando que se demonstre existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a conduta do agente, para que aquela possa pleitear a reparação do dano.” (OLIVEIRA, 2005, p. 88).

A responsabilidade objetiva, também chamada teoria do risco, surgiu da necessidade de se trocar o conceito de culpa pela noção de risco. Certas atividades geravam lucros para os que as exerciam, delas tirando proveito econômico, mas traziam consigo um determinado risco para aqueles que delas necessitavam. E, se surgia um dano, a nem sempre necessária comprovação da culpa do agente causador, deixava sem ressarcimento o prejudicado. (SOUZA, 2003).

Venosa (2004, v. 1, p. 615) ressalta que o fundamento da teoria objetiva “atende melhor à justiça social, mas não pode ser aplicado indiscriminadamente para que não se caia no outro extremo a injustiça.”

Essa teoria está intimamente ligada à idéia do risco, ou seja, quem provoca um dano a outrem, em regra, é responsável pelo ressarcimento do prejuízo, sendo que esse ressarcimento independerá da comprovação de culpa na conduta do agente lesante.

Na legislação ordinária brasileira encontra-se amparo legal sobre o tema responsabilidade civil do médico na Constituição Federal, no Código Civil, no Código de Processo Civil, no Código Penal e no Código de Processo Penal.

A Constituição, em seu art. 5º, X, assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, garantindo o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

A Carta Magna também prevê situações capazes de ferir os direitos do ser humano, assegurando-lhe o direito à indenização. Portanto, se alguém tem direito a ser indenizado por um dano que lhe é causado, por outro lado, alguma pessoa será responsabilizada a pagar aquilo que é devido por causar prejuízo a terceiro. Posto isto, pode-se afirmar que o paciente que se vê prejudicado de alguma forma, pelo fato de o médico haver violado um de seus direitos relacionados no art. 5º, X, da Constituição, poderá pleitear uma indenização a fim de obter o ressarcimento do dano que lhe foi causado, amparado pela Lei Constitucional, a qual supera a qualquer outra. (IGNÁCIO, 2003).

Conforme cita Souza (2003) face ao Código Civil, em seu art. 186, diz que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. No seu art. 927, Título IX, Cap. I, relativo à obrigação de indenizar, dispõe que aquele que ocasionar dano a outrem, por ato ilícito, tem a obrigação de repará-lo. O art. 951 também trata da norma da responsabilidade civil, desta feita direcionada em específico àqueles que exercem atividade profissional, entre os quais pode-se mencionar: o médico, o dentista, o farmacêutico.

O art. 951 do Código Civil vigente é uma norma que pode ser entendida como expressa para ser utilizada na liquidação da sentença. Ou seja, sendo o médico condenado, com sentença motivada pelo art. 186 e 927, caput, do Código Civil ou imperícia, o art. 951, será utilizado, pois emite um comando para que se utilizem, também, os artigos de nºs. 948, 949 e 950, na avaliação do que deve ser ressarcido pelo médico àquele que foi lesado por seu ato. (SOUZA, 2003).

No Código de Processo Civil encontram-se vários artigos que mencionam a responsabilidade civil ou o dever de indenizar, entre os quais o art. 16, prevendo a responsabilidade por perdas e danos daquele que pleitear má-fé em uma ação, seja como autor, réu ou interveniente; o art. 18, que dispõe acerca da litigância de má-fé, o dever de indenizar, do litigante de má-fé, à parte contrária, pelos prejuízos que esta sofreu; o art. 133, que determina a responsabilidade do juiz por perdas e danos, quando no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude, ou ainda recusar, omitir ou retardar, sem justificação, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Igualmente dispõe o art. 150, que o depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, ocasionar à parte; no art. 811, a responsabilidade do requerente no procedimento cautelar ao requerido, pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida e, ainda, o art. 881, § único, que dispõe que o réu poderá ser condenado a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em face do atentado.

No Código Penal, no art. 18, II, está tipificado o crime culposo, dispondo que configurar-se-á tal crime quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Portanto, na legislação penal existe também a tipificação da responsabilidade civil, visto que, se o agente do crime age com imprudência, negligência ou imperícia, será responsabilizado tanto na esfera civil quanto na esfera penal; aqui, entretanto, será condenado pela prática de crime culposo à sanção imposta em lei. (BRASIL, 1940).

Nesse contexto nos ensina Ignácio (2003) "o médico que negligentemente não consulta nem examina seu paciente devidamente, vindo esse a falecer, se provada a culpa do profissional, será o mesmo condenado tanto penal como civilmente.” (IGNÁCIO, 2003, p. 42).

Também na lei processual penal encontra-se regra para obtenção de indenização do prejuízo causado à vítima, em face de uma sentença condenatória penal, podendo, com base nela, propor a sua devida execução na esfera cível. A respeito dispõe o art. 63, caput, do Código de Processo Penal. Ainda no mesmo sentido, em seu art. 630, Cap. VI, Da Revisão, dispõe o Código que, se o interessado o requerer, poderá o tribunal reconhecer o direito a uma justa indenização em face dos prejuízos sofridos. Adiante, no § 1º desse mesmo artigo, consta que a liquidação dessa indenização ocorrerá no juízo cível, respondendo a União, no caso de a condenação ter sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou Território, ou o Estado, se tiver sido pela respectiva justiça.

Nas leis esparsas, os mais significativos códigos que tratam do tema são: o Código do Consumidor e o Código de Ética Médica

O advento do Código do Consumidor modificou as relações entre prestadores de serviços, fornecedores e a população, porque estendeu à comunidade os benefícios de lei que protege o pólo mais fraco contra expedientes como o corporativismo, por exemplo. Assim, em boa hora o legislador conseguiu neutralizar parcialmente os subterfúgios que seguidamente obstaculizavam a realização do justo, inclusive com determinação da inversão do ônus da prova em certos e determinados casos, o que certamente funciona hoje como motivo de encorajamento aos que se sentem prejudicados e quiserem levar à juízo a sua inconformidade. (MATIELLO, 2006).

Essa Lei prevê norma que regula a obrigação do fornecedor de serviços, independentemente da existência de culpa, a reparar danos ocasionados ao consumidor por defeitos relativos à prestação de serviços, assim como por informações insuficientes acerca da sua fruição e riscos, conforme previsto no art. 14 do citado Código. A vítima precisa apenas provar o dano e o nexo de causalidade, devendo o fornecedor romper esse nexo a fim de se isentar do dever de reparação. (BRASIL, 1990).

O parágrafo 4º desse mesmo art. 14 apresenta uma única exceção do Código, onde a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, ao contrário do disposto no caput, será apurada mediante verificação de culpa, adotada, desta forma, a teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, caberá ao cliente provar o dano que sofreu. Portanto, a responsabilidade do médico dependerá sempre de prova da culpa.

O Código de Ética Médica foi instituído pela Resolução nº 1.246, de 1988, que regula os direitos e deveres dos profissionais, independente da função ou cargo que ocupem. Para o exercício da Medicina, é indispensável a inscrição no Conselho Regional do respectivo Estado, território ou Distrito Federal, conforme o disposto no art. 1º do Código de Ética Médica. (IGNÁCIO, 2003).

Conforme Souza (2004), o citado Código, no seu Cap. III, art. 29, aborda a responsabilidade profissional, determinando que: “É vedado ao médico praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência.” Portanto, segue o disposto no terreno da Responsabilidade Civil, de não ser causado prejuízo ao paciente.

O citado Cap. III, nos arts. 29 a 45, veda ao médico, por exemplo, praticar atos profissionais danosos ao paciente caracterizados como imprudência, negligência ou imperícia (art. 29 já referido acima). Ainda é defeso ao médico deixar de esclarecer o paciente sobre as determinações sociais, ambientais ou profissionais de sua doença. (art. 41). (CFM, 1988).

Existem fatores que podem afastar a incidência da responsabilidade civil, mesmo em caso de ter havido dano, culpa e nexo causal. São as excludências da ilicitude, como afirmado por Sousa (2003).

Lorenzetti, mencionado por Kfouri Neto (2002, p. 35) ensina que desfazem a causalidade: “a) culpa exclusiva da vítima; b) caso fortuito; c) fato de terceiro, não imputável ao médico”.

Por sua vez, Führer (citado por SOUSA, 2003), arrola como excludentes de ilicitude: a ausência de nexo de causalidade, a culpa exclusiva da vítima, a legítima defesa, o fato exclusivo de terceiro, o caso fortuito ou força maior e a cláusula de não indenizar.

A estas se pode acrescentar: a culpa concorrente da vítima e do agente; a culpa comum; podendo incluir, ainda, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.

A essência da culpa, segundo Udelsmann (2002), está na previsibilidade: se o resultado desfavorável era previsível e não foi evitado, há culpa. Se o resultado desfavorável, nas circunstâncias do caso, não era possível de ser previsto, é porque havia as excludentes de culpabilidade e são elas o caso fortuito e o de força maior.

Considerando qualquer das excludentes acima relacionadas, não há que se considerar o direito de reparação.

No exercício da Medicina, uma falha pode ter consequências irremediáveis, haja vista que a vida perdida é irrecuperável.

A culpa profissional do médico é um problema dos mais antigos, objeto de debates potencialmente infinitos, dada a natureza particular da atividade médica.

Outro problema substancial é a questão do ônus da prova, ou seja, da distribuição das cargas probatórias, onde estas últimas são estudadas a partir do momento que o juiz tem de avaliar quem apresenta melhores condições de provar.

Não existe dúvida de que a Medicina é uma das mais importantes atividades profissionais desenvolvidas pelo ser humano em todos os tempos, onde a valorização da vida e da saúde atinge seu ápice. Portanto, tal profissão deve ser exercida com responsabilidade, honestidade de propósitos e respeito ao ser humano.

Posto isto, cabe ao Direito caminhar junto com a Medicina, pois ambas as ciências são indispensáveis à ventura humana, mantendo permanentemente o equilíbrio necessário, cada qual respeitando o papel que lhe fora incumbido, em favor da vida em todas as suas dimensões.