O direito fundamental a saúde na via judicial

Fernando Rodrigo Correa – OAB/SC 29.589

No preâmbulo da nossa constituição está consignado, como objetivo do Estado democrático: assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. A garantia da saúde é indispensável para que se possa assegurar o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça.

A Constituição da República Federativa de 1988 foi a primeira a incluir o direito à saúde como direito fundamental social, pois as constituições anteriores (1934, 1937, 1967) apenas mencionavam o direito à saúde na parte que dispunha acerca da distribuição das competências. Na atual Constituição o direito fundamental à saúde foi objeto de especial atenção do legislador constituinte.

O direito à saúde está previsto no artigo 6º o qual arrola os principais direitos fundamentais sociais prestacionais. Também encontra fundamento no artigo 170 o qual define como objetivo da ordem econômica assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. No artigo 193 a Constituição enfatiza que a ordem social terá como objetivos o bem-estar e a justiça social, sendo a garantia da saúde um dos principais instrumentos pra a promoção de tais objetivos.

No artigo 194 também restou definido que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, tendo o Parágrafo único, já no seu inciso I, definido como objetivo: a universalidade da cobertura e do atendimento e no inciso V a equidade na forma de participação.

Porém é no artigo 196 que a saúde está constitucionalizada com todo o detalhamento enquanto direito de todos e dever do Estado, nos seguintes termos: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A partir desta análise constitucional, infere-se que a saúde é um dos principais direitos fundamentais prestacionais e que impõe a todos os entes federativos, como dever solidário correspondente, a adoção de políticas públicas eficazes para o alcance da Justiça Social e do bem estar de todos.

O direito à saúde é um dos mais amplos e completos direitos fundamentais no aspecto dimensional. Tendo em vista que em função de sua necessária compreensão holística e sistemática é possível identificar manifestações nos planos: individual, coletivo, difuso, inclusive como valor intergeracional e com eficácia também no plano horizontal.

Em síntese: conclui-se que o direito fundamental à saúde apresenta uma pluralidade dimensional, requer uma visão holística (política, jurídica, ambiental, social e econômica) e também uma aplicação sistêmica e tópica, isso tudo para que os valores e objetivos constitucionais sejam alcançados da maneira mais socialmente conseqüente possível.

Entretanto, o direito à saúde, enquanto política pública geral, não pode ser entendido/compreendido como um poder absoluto do indivíduo a ser exercido de maneira irrestrita em desfavor do Estado, na concepção clássica de direito subjetivo. Isso tudo porque não confere ao indivíduo o poder de agir de forma ilimitada, irrestrita e irracional contra o Estado e em desconsideração com a comunidade. O direito a saúde deve ser interpretado antes como um valor constitucional que assegura a pessoa humana, em especial aos mais fragilizados socialmente, o acesso às prestações materiais do Estado necessárias à prevenção dos riscos e à proteção da saúde para uma vida digna e para o pleno desenvolvimento humano.

A tutela jurisdicional ao acesso do direito a saúde para um membro isolado da sociedade deve, obrigatoriamente, atender quatro requisitos:

1. Hipossuficiência econômica do individuo: Tal requisito baseia-se no critério da hipossuficiência econômica para impor ao poder público a obrigação de fornecer medicação ou tratamento para saúde. É que, embora o direito à saúde seja social/coletivo, vale dizer, titularizado por todos os cidadãos indiscriminadamente, a escassez de recursos e a amplitude e diversidade das demandas sociais impõem que se deva atender, prioritariamente, aos desprovidos de recursos financeiros para, por si mesmos, suprir suas necessidades no âmbito da saúde. Assim, apenas se demonstrada por documentos a hipossuficiência econômica do requerente é de ser deferido o pedido de concessão gratuita de medicamentos ou tratamento de saúde.

2. Urgência e indispensabilidade: Devem também estar presentes a urgência e indispensabilidade do medicamento, ou seja, provado o iminente risco de morte devido à falta do fármaco almejado, para autorizar o afastamento excepcional, pelo Poder Judiciário, do procedimento exigido de todos os cidadãos para o acesso à saúde pelo sistema único de saúde.

3. Adequação e eficácia: Para a concessão de medicamento ou tratamento pela via judicial, é necessário, ainda, que se examine sua adequação e eficácia para debelar a moléstia. Tem-se utilizado como critério para aferir o preenchimento de tal requisito a exigência de que a medicação ou tratamento tenha sido indicado por médico do SUS e em atendimento efetuado no âmbito do sistema. É que não se pode atribuir a receituário/atestado subscrito por médico particular, para fins de concessão de medicamento pela via jurisdicional, o mesmo valor que a um receituário/atestado oriundo de médico do SUS ou da prefeitura, pois aquele tem compromisso apenas para com o bem-estar de seu paciente e não com as carências de toda a coletividade.

4. Negativa de fornecimento na via administrativa: A negativa de fornecimento na via administrativa também é inafastável, não só porque caracteriza resistência à pretensão deduzida, mas porque demonstra que, antes de recorrer ao Poder Judiciário, o postulante sujeitou-se ao procedimento exigido de todos os cidadãos para obter o almejado atendimento à saúde (princípio da isonomia) e não obteve êxito. A negativa de fornecimento de um medicamento de uso imprescindível, cuja ausência gera risco à vida ou grave risco à saúde, é ato que, per se, viola direitos indisponíveis, pois vida e a saúde são bens jurídicos constitucionalmente tutelados em primeiro plano.

Posto isto, apenas se o requerente comprovar documentalmente sua hipossuficiencia em relação ao medicamento ou tratamento de saúde; a urgência e indispensabilidade; a adequação e eficácia; e que o SUS não pode fornecer os medicamentos ou arcar com o tratamento de saúde é que está autorizado o Poder Judiciário a intervir ordenando aos entes federativos que forneçam gratuitamente o tratamento de saúde ou o medicamento indispensável a manutenção da vida de um individuo da sociedade, tal decisão engloba as três esferas de governo por trata-se de litisconsórcio passivo necessário.

Quando a intervenção jurisdicional ocorre no plano geral da formulação de política pública, a decisão necessita estar muito bem ancorada em critérios de justificação racional relacionados à excepcionalidade do caso concreto, pois neste caso não há direito subjetivo a ser assegurado ou dever específico a ser imposto a determinado ente público. Portanto, nos casos em que há uma política pública formulada e em processo de execução deficitária ou falha de gestão (exemplo: atraso na licitação para compra de medicamentos já contemplados nas listas oficiais de dispensação etc.), aí sim é possível identificar a existência de um autêntico direito subjetivo e de um dever específico dos entes federativos. Nestes casos, o direito subjetivo poderá ser exercido.