Da teoria da encampação e a autoridade coatora no mandado de segurança

Gustavo Szpoganicz Guedes – OAB/SC 29219

É cediço que o mandado de segurança será concedido a fim de “proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal).

E, ao Impetrante é dado, por ocasião da impetração do writ, indicar a autoridade coatora, tendo a Teoria da Encampação sido adotada pelos Tribunais Pátrios para o aproveitamento dos atos processuais em razão da indicação equivocada da autoridade coatora (quando sanável o vício), em respeito ao bem jurídico tutelado, exegese da celeridade e economia do processo.

Dessa forma, “a despeito da indicação errônea da autoridade apontada como coatora, se esta, sendo hierarquicamente superior, não se limitar a alegar sua ilegitimidade, ao prestar informações, mas também defender o mérito do ato impugnado, encampa referido ato, tornando-se legitimada para figurar no pólo passivo da ação mandamental” (AgRg no REsp 697.931/MT, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28.02.2008, DJ 07.04.2008 p. 1).

É que “segundo a teoria da encampação, tranqüilamente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, é legitimada passiva a autoridade apontada como coatora que, ao prestar suas informações, defende o mérito do ato impugnado” (TJSC - Mandado de Segurança n. 2006.033651-8/000000, da Capital - Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz - Órgão Julgador: Grupo de Câmaras de Direito Público - Data Decisão: 19/11/2007 - 2008_06_25_2).

Para tanto, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça elencou como necessário o preenchimento de três “requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado”. (STJ - MS 12779 / DF - Mandado de Segurança 2007/0091059-3. Ministro Castro Meira (1125). S1 - Primeira Seção. J. 13/02/2008. DJe 03/03/2008).

Por sua vez, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça “ao apreciar o MS nº 10.484/DF, em 24.08.05, traçou os requisitos mínimos para a sua aplicação. Ficou esclarecido, na oportunidade, que a tese somente incide se: (a) houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal; (b) a extensão da legitimidade não modificar regra constitucional de competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração; e (d) houver a autoridade impetrada defendido a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança”. (RMS 30848 / MT Recurso Ordinário em Mandado De Segurança 2009/0217211-2 Ministro CASTRO MEIRA (1125) T2 - SEGUNDA TURMA 01/06/2010 DJe 11/06/2010).

Ainda, cumpre destacar que “a chamada 'teoria da encampação' não pode ser invocada quando a autoridade apontada como coatora (e que 'encampa' o ato atacado), seja hierarquicamente subordinada da que deveria, legitimamente, figurar no processo. Não se pode ter por eficaz, juridicamente, qualquer 'encampação' (que melhor poderia ser qualificada como usurpação) de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior (RMS 21271/PA, rel. Min. Teori Albino Zawaskci)” (TJSC - Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2008.011854-5/000000, de Itapema - Relator: Vanderlei Romer - Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público - Data Decisão: 18/11/2008 - 2009_01_28_1).

Ante o exposto, é aplicável a teoria da encampação do da autoridade coatora desde que preenchidos os requisitos suso mencionados, atentando-se à celeridade característica do remédio heróico.

Referências bibliográficas

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 697.931/MT, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28.02.2008, DJ 07.04.2008. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 20 agosto 2010.

______. Superior Tribunal de Justiça. MS 12779 / DF - Mandado de Segurança 2007/0091059-3. Ministro Castro Meira (1125). S1 - Primeira Seção. J. 13/02/2008. DJe 03/03/2008. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 20 agosto 2010.

______. Superior Tribunal de Justiça. RMS 30848 / MT Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2009/0217211-2 Ministro Castro Meira (1125) T2 - Segunda Turma 01/06/2010 DJe 11/06/2010. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 20 agosto 2010.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2008.011854-5/000000, de Itapema - Relator: Vanderlei Romer - Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público - Data Decisão: 18/11/2008 - 2009_01_28_1. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 20 agosto 2010.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Mandado de Segurança n. 2006.033651-8/000000, da Capital - Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz - Órgão Julgador: Grupo de Câmaras de Direito Público - Data Decisão: 19/11/2007 - 2008_06_25_2 Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 20 agosto 2010.