Inconstitucionalidade superveniente ou revogação por norma constitucional?

André Borges Uliano – OAB/SC 28565

Há uma séria discussão teórica – com grande repercussão prática, como se verá a seguir – acerca de qual seja o fenômeno decorrente da entrada em vigor de uma nova Constituição Federal, no que toca às normas infraconstitucionais então em vigentes e com ela materialmente incompatíveis: seriam tais normas revogadas pela Constituição, ou se tornariam inconstitucionais supervenientemente?

Com efeito, tal questão foi amplamente debatida no egrégio Supremo Tribunal Federal, pouco depois do advento da CRFB/88, quando do julgamento da ADIn nº 2, de relatoria do eminente ex-ministro Paulo Brossard. Naquela ocasião, discutia-se se os instrumentos de controle de constitucionalidade poderiam ser deflagrados em face de normas pré-constitucionais, ou se essas eram simplesmente revogadas, não podendo assim ser objeto de aferição de compatibilidade ante a Constituição por meio de ação direta, conforme consagrada jurisprudência daquela Corte (RTJ 95/980, 145/339), visto que remansoso o entendimento de que apenas normas vigentes podem ser apreciadas em controle constitucionalidade por via de ação direta.

O então ministro Sepúlveda Pertence, citando as lições do renomado pensador italiano Norberto Bobbio, apresentou voto no sentido de que tal situação caracterizava hipótese de inconstitucionalidade superveniente, porquanto os efeitos revogatórios só poderiam suceder entre normas de idêntico grau hierárquico. Como a Constituição é – obviamente – hierarquicamente superior, prevaleceria sobre as leis anteriores não pelo critério cronológico, mas de hierarquia.

Embora tal tese tenha sido acompanhado pelo brilhante ex-ministro Néri da Silveira e, também, pelo ministro Marco Aurélio de Mello, prevaleceu o entendimento do relator de que “pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios”. E o entendimento parece, de fato, acertado. Várias razões que fundamentam a posição prevalecente podem ser colhidas dos longos votos dos ministros. Dois motivos, porém, parecem-me fundamentais: a harmonia dessa opinião em face da teoria geral das nulidades; e sua praticidade no que tange à análise, pelas Cortes, das normas pré-constitucionais em face da atual Constituição.

Deveras, conforme leciona a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, a validade de um ato, decorre de sua correta elaboração, ou seja, de sua produção perfeitamente condizente com as normas que se lhe prestam como fundamento: “validade, por isso, é a adequação do ato às exigências normativas”.

Dessarte, como a validade está ligada à fase de elaboração da norma, diz-se que ela é sempre congênita. Está presente já no surgimento da norma, ou por motivos anteriores a sua criação (por exemplo: uma norma hierarquicamente superior que a contrarie), ou contemporâneos ao seu surgimento (por exemplo: vício de vontade ou de competência); nunca posteriores. Explica com particular perspicácia o baiano Fredie Didier:

“A validade de um ato deve ser examinada contemporaneamente à sua formação. (...) A invalidade é sempre congênita. O defeito pode estar no próprio ato (...) ou ser anterior a ele (...), mas jamais pode ser posterior ao ato. Se o ato jurídico é válido, os fatos que lhe sejam supervenientes afetarão a sua existência ou a sua eficácia, não a sua validade.”

Nessa esteira, sendo assente que o vício de inconstitucionalidade é questão de invalidade (cf. ADI QO 652/MA, rel. Min. Celso de Mello), sua análise deve ser feita, via lógica de consequência de tudo o que se expôs, ao tempo da edição da lei, diante do ordenamento então vigente. Assim, uma norma só pode ser avaliada sob o prisma de sua constitucionalidade, em face dos parâmetros de validade já existentes quando de seu surgimento. Poderá a entrada em vigor de uma norma hierarquicamente superior com ela incompatível apenas influenciar sua eficácia, ou – como de fato ocorre na hipótese em tela, porque ocasionada sua revogação – sua existência.

Ademais, essa decisão do e. STF possui uma consequência prática muito relevante e, ao meu ver, também muito positiva: tratando-se de mera revogação, essa análise pode ser realizada pelos órgãos fracionários dos Tribunais, independentemente de observância da cláusula de reserva de plenário do art. 97 da CRFB/88. Nesse sentido, aliás, foi a decisão do Excelso Pretório no RExt. AgR. 395.902/RJ, relatado pelo Min. Celso de Mello. Colhe-se no corpo do acórdão:

“Vê-se, portanto, na linha de iterativa jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte (...) que a incompatibilidade entre uma lei anterior e uma Constituição posterior resolve-se pela constatação de que se registrou, em tal situação, revogação pura e simples da espécie normativa inferior (...).

“Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (...).”

Disso decorre um favorecimento da celeridade e economia processual, absolutamente condizente com o princípio da razoável duração dos processos, o qual, vale dizer, galgou indubitável dignidade constitucional ao ser positivado no art. 5º, LXXVIII, da CRFB/88.

Por conseguinte, tenho por absolutamente acertada a posição daquela colenda Corte, não só porque ajustada à teoria geral das nulidades – como visto acima –, mas também porque obsequiosa à rápida solução dos processos que envolvam questão acerca da compatibilidade das normas pré-constitucionais com a atual Constituição Federal.