Crimes na internet:
panorama legal e doutrinário sobre as características, competência
jurisdicional e meio probatório nos delitos praticados com auxílio da rede
mundial de computadores
Lyvia Mendes Corrêa
– OAB/SC 28.413
Considerações
preliminares
Os crimes de
computador, por sua própria natureza, apresentam atributos que os distinguem das
demais condutas criminosas. Neste diapasão, destacaremos algumas
características que particularizam as condutas delitivas exercidas com auxilio
de sistemas informáticos.
Teoricamente seriam
crimes próprios[i], visto que só
podem vir a ser cometidos por uma determinada categoria de pessoas, por
pressupor no agente delituoso uma particular condição ou habilidade pessoal
para lidar com sistemas informáticos. Não obstante esta constatação é importante
ressaltar que hoje esta habilidade é mais facilmente encontrada: os
conhecimentos em informática estão integrados hoje ao aprendizado básico do
indivíduo para sua inclusão na sociedade. Ainda que se exija, no mínimo, uma
habilidade especial do criminoso, esta habilidade está cada vez mais comum a um
número indefinido de usuários, já que, em face dos novos programas de
computador, cada vez menos é necessário conhecimento profundo de informática
para a operação de sistemas informáticos.
Une-se a esta, outra
característica - as vantagens em tempo e espaço são impares: redes de
computadores eliminaram o fator distância na prática do crime, sendo que muitas
condutas ilícitas transcendem fronteiras: é possível realizar uma conduta
criminosa em milésimo de segundos, não em horas ou minutos, e sem
Nenhuma presença
física. [ii]
Discussões acerca da
competência jurisdicional
A soberania dos
Estados impõe a aplicação da lei penal em todo seu território, assim
considerado: superfície terrestre, espaço aéreo e águas territoriais. Ocorre
que algumas vezes o crime ultrapassa a fronteira do Estado, fato muito comum
nos crimes praticados com a utilização da rede.
Nosso Código Penal
adotou em seu art. 5º, o principio da territorialidade como regra,
independentemente da nacionalidade do autor e da vítima do delito.
A regra não e
adotada, contudo, em caráter absoluto. Há ressalvas no próprio caput do artigo
(convenções, tratados e regras de direito internacional), alem de casos
excepcionais de extraterritorialidade penal (art. 7º, CP), em que adota os
princípios da defesa (art. 7°, I e § 3°), da justiça universal (art. 7°, a), da
nacionalidade (art. 7°, II, b) e da representação (art. 7°, II, c).[iii]
A competência, por
conseqüência, e a delimitação da jurisdição. É onde o magistrado efetivamente
exerce sua função jurisdicional. “É a delimitação do poder jurisdicional
(fixa os limites dentro dos quais o juiz pode prestar jurisdição). [...] E,
portanto, uma verdadeira medida de extensão do poder de julgar.”[iv]
O art. 69 do Código de Processo Penal estabelece os critérios para fixação da
competência jurisdicional.
A competência em
razão da matéria (ratione materiae) usa como critério a natureza da
infração (art. 69, III, do Código de Processo Penal) e objetiva a determinação
da Justiça competente para o processamento e julgamento da infração. Conforme
Tourinho Filho[v],
podemos distinguir a justiça ordinária ou comum das denominadas especiais, que
englobam a Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho e Justiça Militar (as quais julgam
numero limitado de causas, expressamente previstas em lei). Neste trabalho,
tendo em vista o tema abordado, serão priorizadas a Justiça Federal e a Justiça
comum Estadual. Conforme referimos em momento prévio, a definição da
competência em relação aos crimes praticados com auxilio da internet e oficio
bastante atribulado. A fixação da competência em razão da matéria não foge a
regra, trazendo a discussão aos Tribunais.
A Constituição
Federal, em seu art. 109, define a competência da Justiça Federal. Interessa ao
presente estudo a observação dos incisos IV e V do referido dispositivo.
Vejamos:
Art. 109. Aos juízes federais compete
processar e julgar:
[...]
IV - os crimes políticos e as infrações
penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de
suas entidades autárquicas ou empresas publicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou
convenção internacional, quando, iniciada a execução no Pais, o resultado tenha
ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;[...][vi]
Zaniolo[vii]
refere que haverá competência da Justiça Federal somente se o crime afetar diretamente
bem, serviço ou interesse da União, autarquias ou empresas públicas. Alude que
ainda que o delito tenha sido cometido pela rede internet [ultrapassando a
fronteira territorial dos Estados] tal fato não seria suficiente para deslocar
a competência da Justiça Estadual para a Federal.
Porém, consoante
mencionado, se o crime acabar por ofender, ainda que indiretamente, bens dos
entes arrolados no art. 109, IV, a competência deslocar-se-á para a Justiça
Federal.
Podemos observar que
se o mesmo crime de furto ocorresse em detrimento a clientes do Banco do Brasil
S.A., por exemplo, não haveria deslocamento de competência. Isto porque o Banco
do Brasil e uma sociedade de economia mista. Assim aplica-se o disposto na
Sumula nº 42, também do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“Compete a Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em
que e parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu
detrimento”. (grifo nosso).
Já em relação aos
crimes previstos em tratado ou convenção internacional (art. 109, V da Carta
Magna), e oportuno citarmos entendimento de Tourinho Filho: Não é qualquer
crime que, por tratado ou convenção internacional, o Brasil se obrigou a
reprimir que e da alçada da Justiça Comum Federal. Apenas aqueles nos quais,
iniciada a execução no Brasil, seu resultado ocorreu ou deveria ter ocorrido no
estrangeiro, ou, então, iniciada a execução no estrangeiro, seu resultado
ocorreu ou tenha ocorrido no Brasil.[viii] Portanto, em
existindo tratado entre os países envolvidos e ocorrendo os requisitos acima
referidos, a competência é da Justiça Federal.
É bastante comum, na
internet, encontrarmos páginas dedicadas à promoção do racismo e outras formas
discriminatórias. O mesmo ocorre em e-mail e comunidades em sites de
relacionamento. A discriminação racial e considerada crime no Brasil estando as
condutas delitivas relacionadas tipificadas na lei 7.716/89 e também no art.
140 § 3° do Código Penal (crime de injúria que consiste em utilização de
elementos referentes à raça e cor)[ix].
A primeira vista,
quando da ocorrência de tais crimes, a competência seria da Justiça Comum
Estadual, porém o Brasil ratificou[x], já em 1968, a
“Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação
racial”. Assim caso exista uma pagina ofensiva sediada fora do país, e
venha a produzir resultados em nosso território, a competência e da Justiça
Federal. O mesmo se da em relação a divulgação de fotos pornográficas (crime
tipificado no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90) de criança na
rede, já que desde 1990 esta vigente no pais a “Convenção da ONU sobre os
Direitos da Criança” [xi].
Enumerados os casos
em que a competência em razão da matéria se da em favor da Justiça Federal, e
se em nenhum desses casos for possível enquadrar o evento em julgamento, a
competência dar-se-á em favor da Justiça Comum Estadual, pelo critério
residual, uma vez que congrega tudo que não for de Jurisdição Especial ou Comum
Federal.
A competência em
razão do lugar (ratione loci) tem por fim fixar a comarca ou subseção
competente para a apreciação do processo penal. Pode ser determinada pelo lugar
da infração (art. 69, I do Código de Processo Penal) ou pelo domicilio ou
residência do réu (inciso II).
A determinação do
lugar do crime e fundamental para a aplicação ou não da lei brasileira e para a
determinação da competência. Embora a Territorialidade seja a regra, o Código
Penal Brasileiro também adotou a teoria da ubiqüidade ou mista, acolhida pelo
art. 6º em que “considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a
ação ou omissão, no to ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado” [xii]. Ou seja,
pode-se considerar praticado o crime no lugar onde foi produzida a desenvolvida
a conduta delinqüencial (no Brasil, por exemplo), bem como no lugar onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado (fora do território nacional, por
exemplo).
Em se tratando de
crimes em que a ação e consumação também ocorrem em lugares diversos, mas ambos
no território nacional, podemos utilizar a regra do art. 70, caput, do
Código de Processo Penal, que determina que “a competência sera, de
regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de
tentativa, pelo lugar em que for praticado o ultimo ato de execução”[xiii]
motivando-se a competência, neste caso, pelo lugar da consumação do crime,
conforme a teoria do resultado.
Podemos considerar
que determinados crimes praticados pela internet consumam-se em todos os
lugares onde a rede seja acessível. Um crime contra a honra, a injuria, por
exemplo, em que o agente ofende a dignidade ou decoro de alguem lançando
declarações insultuosas na internet, a ofensa a honra pode ser conhecida em
qualquer lugar do mundo. Resta, portanto, dificultada a determinação do foro da
culpa. Desta forma, em caso de não conhecermos o lugar da infração, podemos
estabelecer a competência pelo foro de domicilio do réu, conforme o art. 72 do
Código de Processo Penal.
Não podemos esquecer
também da possibilidade de aplicação extraterritorial da lei penal brasileira na
conformidade do art. 7º do Decreto-lei n. 2.848/40, que determina a de
aplicação da lei brasileira a crimes cometidos no estrangeiro (ou, a partir do
estrangeiro), incluídos os delitos "que, por tratado ou convenção, o
Brasil se obrigou a reprimir". O que ocorrerá quando o Brasil for
signatário de um tratado internacional a respeito do tema.
Questão probatória
Em primeiro lugar
cumpre destacarmos que prova é todo elemento possível de levar o conhecimento
de um fato a alguém. E provar é o ato de demonstrar a verificação em juízo,
pois o que se prova é uma afirmação e quando se fala em provar um fato, ocorre
assim pela costumeira mudança entre a costumeira afirmação e o fato afirmado. [xiv]
O artigo 6° do Código
de Processo Penal enumera as diligências a serem efetuadas na fase
investigatória para busca de provas. É importante salientar que o rol não e
taxativo, cabendo a Autoridade Policial ou Judicial determinar outras
diligencias adequadas ao caso concreto. Desta forma, a Autoridade pode se
orientar pelos critérios enumerados no dispositivo legal, ouvindo o ofendido,
indiciado, testemunhas, etc.
Ressalta-se que
existem no Brasil delegacias e núcleos especializados na Polícia Civil em
combater os crimes praticados pela internet. Estão localizados no Distrito Federal,
nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Goiás, Minas Gerais, Pará, Paraná,
Pernambuco e Espírito Santo. É verdade que não são muitos[xv] e, portanto, o
corpo técnico especializado ainda e insuficiente. Porém não podemos afirmar que
em razão disso e impossível a investigação a combate aos crimes na internet.
Em se tratando de
obtenção de provas hábeis a persecução criminal, “significativa evolução
tem sido notada, alias, [...] nos casos de pedofilia, fraudes bancárias e crime
organizado, onde a simples analise do conteúdo dos computadores pode-se colher
elemento probatórios capazes de apurar a autoria e a materialidade desses
delitos”.[xvi]
Neste sentido, existem incontáveis instrumentos para auxiliar a persecução
criminal, tais como bases de dados de acesso público e gratuito (WHOIS,
e no Brasil a FAPESP) que permite conhecer a titularidade de um domínio, seus
responsáveis financeiros e administrativos. Nestas bases encontramos
informações como nome, domicílio IP, entre outros dados.
No entanto, vale lembrar
que a Carta Magna assegura em seu art. 5°, incisos X e XII o direito a
intimidade e a privacidade das pessoas e comunicações Em um primeiro momento,
portanto, haveria um conflito entre a defesa da ampla autonomia privada frente
a poder de fiscalização do Estado. Porém, “convém observar o caráter
relativo do direito a privacidade. [...] a proteção aos direitos bancário,
telefônico, fiscal e de dados não e absoluta, podendo ser quebrada quando
houver a prevalência do direito público sobre o privado, na apuração de fatos
delituosos ou na instrução dos processos criminais, desde que adequadamente
fundamentada a decisão.” [xvii] (grifo nosso)
Sepúlveda Pertence,
em voto proferido no Mandado de Segurança n. 21.729 – DF [xviii],
ao analisar os dispositivos constitucionais supracitados ponderou que:
“no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, é de modo absoluto,
até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação ‛de dados’ e
não os ‛dados’, o que tornaria qualquer investigação administrativa
impossível, fosse qual fosse.”
No mesmo sentido é a
apreciação de Ferraz Junior. Para ele a inviolabilidade do sigilo não e dos
dados, mas da comunicação de dados, pois mesmo a transmissão eletrônica de
dados reconhecidamente públicos deve estar protegida; também, a proteção do sigilo
não implica a manipulação do meio informático, eis que a liberdade garantida e
a de participação em comum de processos informacionais [xiv]. Deste modo
não há ilegalidade neste meio de obtenção de provas desde que sempre observados
os limites constitucionais.
Conclusão
A tecnologia esta em
constante progresso, e o mesmo desenvolvimento ocorre com a criminalidade
praticada com auxílio de uma das suas mais significativas criações: a rede mundial
de computadores. Como conseqüência também cresce a preocupação nos diversos
setores da sociedade em como combater esse tipo de delinqüência, a qual atinge
bens jurídicos individuais e supra-individuais.
O contato entre autor
e vítima tornou-se apenas virtual e os meios de execução foram reduzidos ao
traquejo com meios informáticos, numa ação caracterizada pela velocidade e
anonimato. Dai a necessidade de um investigação eficiente destes crimes e,
neste âmbito, a questão probatória, um problema considerável em se tratando de
internet, só pode ser melhor conduzida em havendo investimento na
especialização e ampliação de uma polícia com formação técnica adequada para
detectar este tipo de ilícito penal. Uma polícia dotada de equipamento avançado
e pessoal treinado para a colheita de provas no meio virtual.
Mesmo assim, o
aparato normativo do Brasil deve ser empregado, uma vez que os crimes passíveis
de serem realizados por meio da internet podem ser enquadrados nos tipos penais
já existentes em nossa legislação, sendo a rede apenas mais um meio para
alcançar o resultado ilícito. Desde o início da realização deste trabalho ate a
presente conclusão, varias páginas com conteúdos ilegais pesquisadas saíram do
ar, sobretudo comunidades
em sites
de relacionamento,
sendo que tal resultado se deu em sua grande maioria devido a decisões
judiciais, o que prova a efetiva necessidade de aplicação das leis que já possuímos ao
combate aos crimes virtuais.
Porém
a pesquisa sobre o assunto não pode ser encerrada. As respostas as inúmeras
questões
relacionadas à internet como a definição segura da jurisdição e a competência,
bem como a possibilidade de maior cooperação internacional no combate aos
crimes praticados por meio da rede ainda devem ser desenvolvidas. Ainda há
muito para se estudar sobre o tema. Esperamos que este trabalho signifique uma
contribuição, ainda que pequena, para o estudo deste assunto, ainda pouco
explorado no meio jurídico.
[ii]
ALBUQUERQUE, loc. cit.
[iii]
CASTRO, 2003, p. 14.
[iv]
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 188.
[vi] BRASIL,
Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>.
Acesso em: 9 maio 2010.
[vii]
ZANIOLO, Pedro Augusto. Crimes modernos: o impacto da tecnologia no direito.
Curitiba: Juruá, 2007.
[viii]
TOURINHO FILHO, 2005, p. 239.
[ix]
BRASIL, Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, loc. cit.
[x] Decreto nº 65.810 de 8 de dezembro de 1969. Promulga a Convenção Internacional
sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. Disponível
em:<http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_int_eliminacao_disc_racial.htm>.
Acesso em: 5 maio 2008.
[xi] Decreto nº 99.710 de 21 de novembro de 1990. Promulga a Convenção sobre
os Direitos da Criança. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm>. Acesso
em: 4 jun 2010.
[xii]
Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, loc. cit.
[xv] O perito
criminal federal Jorilson Rodrigues refere que “com o surgimento de novos
meios de propagação e realização de práticas criminosas também passam a ser
necessárias novas técnicas de investigação policial para tratar especificamente
dos chamados crimes cibernéticos ou crimes pela internet. A dificuldade e fazer
com que um crime 'informático' passe a ser encarado como crime regular. Quando
se obtém, por exemplo, a informação de que um material ilegal esta sendo
divulgado, o que se tenta fazer e extrair dessa pagina da internet informações
que se possam levar a uma possível autoria daquele material. A partir deste
momento, e encaminhar a investigação de uma maneira tradicional". INTERNET
fez surgir novos crimes e ampliou delitos tradicionais, diz perito do
Ministério da Justiça. Consulex. São Paulo, 22 fev. 2006. Disponível em:
<http://www.consulex.com.br/news.asp?id=5554>. Acesso em: 18 maio 2010.