Fernanda
Fóes Bianchini - OAB/SC 28266
Após
a 2ª Guerra Mundial, consagrou-se uma nova percepção dos direitos humanos com a
aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 10 de dezembro de
1948. Esta declaração consagrou no mundo a concepção contemporânea dos direitos
humanos, a qual sedimentou os direitos em decorrência de comporem uma unidade
indivisível, interdependente e interrelacionada.
A
partir da Declaração Universal de 1948, consolidou-se o Direito Internacional
dos Direitos Humanos, formando um sistema normativo global de proteção dessas
garantias no âmbito das Nações Unidas.
Ao
lado do sistema normativo global anteriormente mencionado, “(...) surge o
sistema normativo regional de proteção, que busca internacionalizar os direitos
humanos no plano regional, particularmente na Europa, América e África”
(PIOVESAN, 2000, p. 20-21). Há ainda o sistema árabe e a proposta de criação de
um sistema regional asiático.
Os
referidos sistemas complementam um ao outro. Enquanto o sistema global
apresenta normas mais genéricas, o sistema regional oferece regras peculiares
de cada região, facilitando a proteção dos direitos do indivíduo. Desta forma,
o indivíduo poderá encontrar o mesmo direito protegido em diversos
instrumentos, cabendo a ele escolher qual o aparato que lhe seja mais favorável.
“O
propósito da coexistência de distintos instrumentos jurídicos –
garantindo os mesmos direitos – é, pois, no sentido de ampliar e
fortalecer a proteção dos direitos humanos”, consagrando-se, assim,
“o princípio da prevalência da norma mais benéfica, ou seja, a Convenção
só se aplica se ampliar, fortalecer e aprimorar o grau de proteção de direitos,
ficando vedada sua aplicação se resultar na restrição e limitação do exercício
de direitos previstos pela ordem jurídica de um Estado-parte ou por tratados
internacionais por ele ratificados” (PIOVESAN, 2000, p.25-26).
A
Convenção Americana de Direitos Humanos é objeto de estudo do presente artigo,
mais especificamente, seu status no ordenamento jurídico brasileiro, já que foi
ratificada antes da promulgação da EC n. 45/04 e
apresenta ainda, antinomia em seu item 7 do art. 7º com relação ao art. 5º,
inciso LXVII, da Constituição Federal, que versa sobre direitos humanos.
A
Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) foi concretizada em São José na
Costa Rica, em 1969, por isso é também conhecida como Pacto de São José da
Costa Rica. Contudo, somente entrou em vigor em 1978, quando o 11º país membro,
a Costa Rica, ratificou-a, sendo promulgada no Brasil em 06 de novembro de 1992
através do Decreto n. 678.
A
CADH juntamente com a Organização dos Estados Americanos (OEA) forma o sistema
americano de proteção dos direitos humanos. Ressalta-se que apenas os países
membros da OEA podem ratificar a CADH, estreitando, assim, a proteção dos
direitos do homem perante o sistema americano supramencionado.
A
Convenção Americana não enuncia especificamente todos os direitos sociais,
culturais ou econômicos, cabe “ao Estado-parte a obrigação de respeitar e
assegurar o livre e pleno exercício desses direitos e liberdades, sem qualquer
discriminação” (PIOVESAN, 1998, p. 224/225).
Uma
grande contribuição da referida convenção é que ela não apenas enumera os
direitos que protege, mas estabelece um aparato de monitoramento e
implementação de tais direitos, através de institutos específicos. Tais
institutos se resumem em dois órgãos: a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ambos com o objetivo
primordial de assegurar o eficaz cumprimento dos direitos os quais a CADH
protege.
Oportuno
trazer à baila que diferentemente da Comissão, a Corte apenas legitima os
Estados-membros para encaminhar casos a sua apreciação, não atribuindo ao
indivíduo ou a entidades não-governamentais tal legitimidade.
Neste
ínterim, a referida Convenção é objeto de análise em razão de apresentar norma
antinômica à Constituição Federal e ainda, pelo fato desta norma ser mais
benéfica se comparada àquela existente no ordenamento jurídico interno.
Ademais, a Convenção foi ratificada antes da promulgação da EC n. 45/04,
devendo ser esclarecido seu status no ordenamento jurídico brasileiro após a
inserção de novas regras quanto à incorporação dos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos, em razão de se tratar de grande contribuição no âmbito dos
direitos humanos atípicos no ordenamento jurídico brasileiro.
A
Constituição Federal em seu art. 5º, § 2º deu margem para a inserção de
direitos humanos atípicos, quais sejam, aqueles advindos de tratados
internacionais. Desta feita, com a promulgação da CADH, sem qualquer reserva,
foi incorporada no ordenamento interno, entre outras, a norma que não permite a
prisão civil a não ser no caso de obrigação alimentícia. Tal previsão está
prescrita no art. 7º, item 7, da Convenção Americana, o qual dispõe: “7.
Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de
autoridade judiciária competente expedido em virtude de inadimplemento de
obrigação alimentar.”
Todavia,
a norma é antinômica ao inciso LXVII do art. 5º da CF, o qual prevê, além da
prisão por obrigação alimentícia, o encarceramento do responsável pelo
inadimplemento voluntário e do depositário infiel, apresentando a seguinte
redação: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel.”
Em
se tratando da prisão decorrente do inadimplemento de obrigação alimentícia, é
visivelmente aceitável a previsão, já que se trata da preservação do bem maior
– a vida do alimentando. Todavia, com relação à prisão do depositário
infiel é inconcebível tal tratamento, haja vista que fere um dos principais
direitos humanos protegidos pela Carta Magna – a liberdade – sem
justificativa plausível.
Analisando
a essência da Constituição Federal, percebe-se atenção especial deferida aos
direitos humanos, tendo como um dos princípios basilares do direito interno o
da prevalência da dignidade humana (art. 1º, inciso III) e como um dos
princípios norteadores das relações internacionais do Brasil, o da prevalência
dos direitos humanos (art. 4º, inciso II). Desta forma, o referido Diploma
Legal concede aos direitos humanos contidos no bloco constitucional a
característica de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inciso IV), bem como a
aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º) e a abrangência para incorporar aqueles
direitos advindos de acordos internacionais, conforme já discutido
anteriormente.
A
doutrina divide-se quanto à inconstitucionalidade do inciso LXVII do art. 5º da
CF/88 com relação à prisão civil do depositário infiel. Uma corrente defende
que quando um texto constitucional afronta um princípio fundamental há de ser
declarada a inconstitucionalidade daquele, in casu, a prisão civil do
depositário infiel frente ao princípio da dignidade humana. “Tais são aqueles
que compõem o chamado direito natural de onde deriva, indubitavelmente, o da
tutela à dignidade humana que abrange o da liberdade, um dos pilares de
sustentação da necessária proteção dos direitos humanos” (QUEIROZ, 2004,
p. 130-131).
De
outra banda, há a doutrina que advoga a equiparação dos tratados internacionais
de direitos humanos à lei ordinária, entendendo prevalecer o princípio de que a
lei posterior revoga a anterior. Nesta linha, consagra o STF “a tese de
que o tratado, como regra geral que é, tem o condão de provocar a revogação da
lei anterior que com ele conflite; mas apenas as leis gerais e não as
especiais” (QUEIROZ, 2004, p. 147).
Desta
feita, de acordo com esta corrente, após a ratificação dos tratados
internacionais de direitos humanos (CADH e Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos), a prisão civil do depositário fiel tornou-se ilegal e não
inconstitucional.
Em
razão da prisão civil do depositário infiel ser tratada pelo Dec.-Lei 911/1969
– lei especial – os mencionados tratados internacionais em nada
interferiram, fazendo prevalecer o preconizado no inciso LXVII do art. 5º da
CF.
Por
outro lado, convém mencionar que a inserção do § 3º no art. 5º da Carta Magna
em nada esclareceu com relação ao conflito existente entre o TIDH e norma
constitucional, sendo preciso que o Poder Judiciário, através do STF,
manifeste-se sobre o status dos tratados promulgados antes da publicação da EC
n. 45/04 (LUPI, 2006, p. 20) – o que ocorreu no RE 466.343, julgado em
3/12/2008.
Todavia,
tendo em vista as divergências supramencionadas e as normas antinômicas
apresentadas pela Constituição (art. 5º, inciso LXVII) e pela CADH (art. 7º,
item 7) e, em decorrência da principal razão de estar se tratando de direitos
humanos, nesta seara deve prevalecer o princípio da primazia da norma mais
benéfica ao cidadão, tendo em vista que a guarda dos direitos do indivíduo
traspassa a soberania estatal, vigorando como ética universal.
O
princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano é assegurado pelo
art. 4º, inciso II da Constituição Federal, uma vez que a prevalência dos
direitos humanos está em aplicar a norma mais benéfica ao homem, visando
garantir sua dignidade.
Piovesan
(2000, p.26) leciona no sentido de que: A primazia é sempre da norma mais
benéfica e protetiva aos direitos humanos, seja ela do Direito Interno ou do
Direito Internacional. Este princípio há de prevalecer e orientar a
interpretação e aplicação da normatividade de direitos humanos, ficando
afastados princípios interpretativos tradicionais, como o princípio da norma
posterior que revoga a anterior com ela incompatível, ou o princípio da norma
especial que revoga a geral no que apresenta de especial. A interpretação a ser
adotada no campo do Direito Internacional de Direitos Humanos é a interpretação
axiológica e teleológica, que conduza sempre à prevalência da norma que melhor
e mais eficazmente proteja a dignidade humana.
Melo
e Pfeiffer (2000, p. 317) apontam duas regras para a observância do princípio
da prevalência da norma mais favorável ao ser humano, quais sejam: 1)
“não suscitar disposição de direito interno para impedir a aplicação de
direitos mais benéficos ao ser humano previstos nos tratados
ratificados”; 2) “caso exista alguma disposição existente em lei
promulgada internamente que seja mais favorável às pessoas residente no país,
esta norma prevalece sobre as disposições que constem de tratados aos quais o
país aderiu”.
Em
se tratando de direitos humanos e em virtude da Carta Magna fundamentar seus
princípios na dignidade da pessoa humana e na prevalência dos direitos humanos
nas relações internacionais é plenamente entendível a prevalência da norma mais
favorável ao indivíduo quando ocorre conflito de normas que prescrevem direitos
relativos ao homem, já que o ser humano é fator primordial para a existência
dos direitos tutelados no âmbito interno e externo.
Neste
norte, Mazzuoli (2001, p.281) entende que existindo conflito entre duas normas
constitucionais, este deve ser minimizado pela força dos princípios,
“convocando-se para tal os princípios constitucionalmente consagrados,
que, in casu, são o da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e o da
prevalência dos direitos humanos (CF, art. 4º, II).”
E
ainda, o mesmo autor acentua acerca dos princípios mencionados:
Têm
eles a finalidade de guardar os valores fundamentais da ordem jurídica,
espraiando-se valorativamente por cima das demais normas, sejam
constitucionais, ou infraconstitucionais, regendo-lhes, ademais, a direção e o
caminho, pulverizando seus valores sobre todo o mundo jurídico (MAZZUOLI, 2001,
p. 281).
Conforme
já assinalado, em muitos tratados internacionais o ser humano tem o condão de
pessoalmente pleitear seu direito infringido, uma vez que é considerado sujeito
de direito internacional, ou seja, “na medida em que guardam relação
direta com os instrumentos internacionais de direitos humanos – que lhes
atribuem direitos fundamentais imediatamente aplicáveis – os indivíduos
passam a ser concebidos como sujeitos de direito internacional.”
(PIOVESAN, 2000, p. 27).
Neste
sentido, doutrina Trindade (2000, p.104): Em nada surpreende que ao
indivíduo seja concedida a liberdade de escolha do procedimento internacional a
ser acionado (em nível global ou regional) – o que pode reduzir ou
minimizar a possibilidade de conflito no plano normativo. Tampouco em nada
surpreende que se aplique o critério da primazia da norma mais favorável à
suposta vítima de violação de direitos humanos (seja tal norma de direito
internacional – consagrada em um tratado universal ou regional – ou
de direito interno).
O
mencionado autor apresenta, ainda, dois argumentos para que seja aplicada a
norma mais favorável ao indivíduo: O critério da primazia da norma mais
favorável às pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos tratados de
direitos humanos, contribui em primeiro lugar para reduzir ou minimizar
consideravelmente as pretensas possibilidades de ‘conflitos’ entre
instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui, em segundo lugar
para obter maior coordenação entre tais instrumentos, em dimensão tanto
vertical (tratados e instrumentos de direito interno) quanto horizontal (dois
ou mais tratados) (TRINDADE apud QUEIROZ, 2004, p. 137).
Desta
feita, percebe-se claramente que a Constituição Federal prioriza a prevalência
dos direitos humanos, devendo os mesmos sobressaírem diante de outros direitos
sempre que ampliarem e mais favorecerem o ser humano.
Com
a inserção do § 3º no art. 5º da Constituição Federal através da promulgação da
EC n. 45/04, surgiu a celeuma quanto à hierarquia dos Tratados Internacionais
de Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Referido dispositivo trouxe a seguinte
redação: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais”.
Com
efeito, percebe-se que o legislador equiparou os TIDH às emendas
constitucionais, ignorando o que prescreve os §§ 1º e 2º do art. 5º da CF, ou
seja, estes parágrafos abordam de forma ampla e automática (independente de
decreto presidencial) a incorporação dos Tratados Internacionais de Direitos
Humanos no âmbito interno, conforme já discutido.
Mazzuoli
entende que o § 3º do art. 5º da CF apenas serve para atribuir eficácia formal
aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados por aquele quórum
estabelecido. Atesta que tecnicamente, em razão do § 2º deste artigo, os
tratados internacionais de proteção de direitos humanos já têm status de norma
constitucional – eficácia material.
Para
o autor supramencionado, a diferença entre os tratados internacionais aprovados
pelo quorum do § 3º e daqueles não aprovados ou já ratificados pelo Brasil
antes da EC n. 45/04, é que estes têm status de norma constitucional, fazendo
apenas parte do bloco constitucional, enquanto aqueles – equivalentes às
emendas constitucionais – têm força para reformar a Constituição e são
considerados cláusulas pétreas, não podendo ser denunciados.
Mazzuoli
apresenta como solução para as divergências existentes que a referida EC n.
45/04 seja reformada por nova emenda constitucional com a seguinte redação:
“os tratados internacionais referidos no parágrafo anterior, uma vez
ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem interna brasileira com
hierarquia constitucional, prevalecendo, no que forem suas disposições mais
benéficas ao ser humano, às normas estabelecidas por esta Constituição”.
Expõe, alternativamente, que todos os tratados internacionais ratificados pelo
Brasil antes da EC n. 45/04 devem ser aprovados em bloco, pela maioria
qualificada demandada pelo §3º do art. 5º em questão.
Entretanto,
este é um entendimento doutrinário. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal
entendeu que os tratados internacionais de direitos humanos têm eficácia de
norma supralegal. Desta feita, com a introdução do § 3º no art. 5º da CF, o
legislador atribuiu a possibilidade dos tratados internacionais de direitos
humanos serem equivalentes às emendas constitucionais. Desta forma, equivalendo
os tratados internacionais de direitos humanos às emenda constitucionais, estes
se tornam cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, inciso IV) sem possibilidade de
alteração.
Apesar
da legislação não apresentar tal previsão, caso a CADH seja posta em votação no
Congresso Nacional e conseqüentemente aprovada, em cada Casa do Congresso, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme
estabelece o § 3º, do art. 5º da CF, será denominada equivalente à emenda
constitucional e, de acordo com o art. 60, § 4º, inciso IV da Carta Magna, será
considerada cláusula pétrea.
Por
sua vez, Lupi (2006, p. 22) compreende que se deve deixar de lado a
interpretação sistemática da Constituição Federal quanto à hierarquia dos
Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil, devendo levar em consideração
os postulados da indivisibilidade e da irretroatividade dos direitos humanos
previstos no § 2º do art. 5º da Constituição, os quais somados ao princípio
fixado no art. 4º, II, de prevalência dos direitos humanos, “devem
sustentar a recepção material dos tratados já vigentes como normas
constitucionais.”
Ferreira
e Tárrega (2005, p. 457) entendem que seria perfeito se o quórum qualificado
estabelecido pelo § 3º do art. 5º da Constituição estivesse sido imposto pelo
constituinte originário; contudo, da forma em que foi apresentado, é
flagrantemente inconstitucional. Em virtude da Carta Magna já apresentar formas
mais abrangentes de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos
e serem estes direitos imodificáveis (cláusulas pétreas), tal previsão
“contraria a Constituição Federal em seu núcleo fundamental e, mais
explicitamente, o Pacto de São José da Costa Rica, que ingressou no nosso
ordenamento com status constitucional.”
Assim,
percebe-se também que a EC n. 45/04 criou uma relação política em se tratando
dos TIDH, estando nas mãos do Congresso Nacional a admissão ou não dos TIDH
como equivalentes às emendas constitucionais. Tal previsão desprestigiou as
normas constitucionais previstas nos §§ 1º e 2º do art. 5º.
Ademais,
em interpretação restritiva pode-se entender que se o TIDH não for aprovado
pelo quorum estabelecido no § 3º do art. 5º da Constituição, ele terá status de
norma infraconstitucional ou como entendeu o STF, é norma supralegal. Assim,
uma das principais características dos direitos humanos – universalidade
– será infringida, já que os direitos do homem serão tratados de forma
diferenciada, violando assim a o princípio da dignidade da pessoa humana
previsto no art. 1º, inciso III, da Carta Maior.
Nesta
linha, nota-se mais uma razão para entender que a EC 45/04 instituiu um
parágrafo inconstitucional com relação aos direitos humanos.
Portanto,
o status da CADH após a promulgação da EC n. 45/04 é o de norma constitucional
independentemente de nova votação, conforme antes mencionado e entendido pela
doutrina majoritária e, em havendo norma antinômica à Constituição Federal,
deverá prevalecer a norma mais benéfica ao indivíduo. Ressalta-se, mais uma
vez, exaustivamente, que o ser humano é o ser de maior importância em se
tratando da ciência do Direito. Independente da norma interna ou externa, sua
proteção tem de ser lograda com êxito e eficiência. Ao viver com seus direitos
e garantias respeitados, as demais circunstâncias relacionadas ao ser humano
fluirão harmoniosamente, alcançando-se assim o objetivo do Direito
Internacional de Direitos Humanos, que é a proteção plena da dignidade do
indivíduo.