Evolução histórica do cárcere: do isolamento absoluto à lei das novas medidas cautelares penais

 

Hercílio Alexandre da Luz Neto – OAB/SC 28.236

 

No último dia 4 de julho do corrente ano, iniciou-se a vigência da nova Lei n° 12.403, de 4 de maio de 2011, a qual a mídia denominou de “lei das prisões”.

Prefacialmente, é de bom tom salientar, à priori, que a antedita nova norma legal não está enquadrada naquelas denominadas “Leis do Pânico”; estas leis formuladas sob forte pressão da opinião pública, as quais invariavelmente atropelam os direitos e garantias dispostos em nossa Magna Carta, com o claro e manifesto escopo de fazer valer a teoria das “Leis do Prendo e Arrebento e da Tolerância Zero”, ignorando, por completo, o princípio constitucional da presunção de inocência, deixando de dar ao processo penal sua verdadeira finalidade, qual seja, um instrumento garantidor dos direitos e garantias constitucionais dos cidadãos em face do poder de punir do Estado.

Nessa esteira, esta lei, ao contrário da regra sobredita, procede de projeto antigo, fruto de reflexões e debates de notáveis juristas.

Trata-se, pois, de projeto decorrente de comissão formada pela Portaria nº 61, de 20 de janeiro de 2000, composta pelos juristas Ada Pellegrini Grinover, Petrônio Calmon Filho, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rogério Lauria Tucci, Sidney Beneti e Rui Stoco.

Um dos maiores destaques da Lei nº 12.403 – e porque não dizer o maior – foi o aumento das medidas cautelares penais até então concentradas, principalmente, na prisão preventiva e na liberdade provisória sem fiança, insculpida no artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal (CPP).

A opinião pública, guinada pela ignorância técnica e sensacionalismo da grande mídia, provocou um alvoroço demasiadamente desnecessário na população, no sentido de que ocorreria uma liberdade em massa da população carcerária, colocando em risco a ordem pública e as pessoas de bem de nossa sociedade.

Ocorre que, a novel lei processual penal representa avanço do sistema, uma vez que oferta ao magistrado, além da excepcionalíssima prisão provisória, 09 (nove) medidas cautelares penais, as quais serão aplicadas em conformidade com o caso concreto, evitando assim um encarceramento provisório.

Colhe-se posicionamento de GUILHERME NUCCI: “a Lei 12.403 trouxe mais vantagens que pontos negativos” 2. A bem da verdade, indubitável dizer que inexiste qualquer impacto imediato no mundo fático, visto que, de há muito, os juízes criminais têm analisado criteriosamente os autos de prisões em flagrante, ex vi da Resolução n. 66 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 3. O que animou o trabalho da comissão legislativa foi buscar a mudança da cultura da prisão processual, reservando-a aos casos realmente necessários (princípio da proporcionalidade). Ainda que a população brasileira, de fato, seja favorável à prisão provisória de forma irrestrita, sobretudo aos casos veiculados pelo imprensa e que, por isso, causam indignação geral, deve ter-se em conta que a sociedade brasileira elegeu um modelo constitucional altamente democrático. Com a Constituição cidadã de 1988, nosso país é regido por garantias processuais, nomeadamente do devido processo legal (due process of law), da ampla defesa e contraditório e, no processo penal, pelo princípio da presunção da inocência (ou da não-culpabilidade) até que haja uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Como tem sido afirmado em várias ocasiões pelo Ministro Marco Aurélio de Melo”. (NUCCI, Guilherme de Sousa. Prisão e liberdade. As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: RT)

 

Nesse liame, a prisão cautelar deve ser colocada em seu devido lugar, ou seja, como uma verdadeira exceção, sem que, com isso, haja qualquer interesse em fomentar a impunidade, porquanto as prisões processuais serão sempre aplicadas pelo Poder Judiciário, quando, é claro, se fizerem necessárias.

Extrai-se uma faraônica diferença entre esta lei para o sistema do Código de Processo Penal de 1941, frise-se, anterior a Constituição Federal de 1988. LUIZ FLAVIO GOMES e IVAN LUÍS MARQUES, em sua novel doutrina, assim esclarecem: “No sistema do Código de Processo Penal de 1941, que tinha inspiração claramente fascista, a prisão em flagrante significava presunção de culpabilidade. A prisão se convertia automaticamente em prisão cautelar, sem necessidade de o juiz ratificá-la, para convertê-la em prisão preventiva (observando-se suas imperiosas exigências). A liberdade era provisória, não a prisão. Poucas eram as possibilidades da liberdade provisória (CPP, art. 310, na sua redação original)”.

Destarte, a alcunhada “lei das prisões” encerra uma fase do sistema processual penal brasileiro, qual seja voltada para o cárcere provisório, onde muitas vezes a liberdade provisória era a exceção, inaugurando a fase das medidas cautelares penais.

O objetivo da novel lei, sem estreme de dúvidas, não é deixar de lado a prisão cautelar; é fazê-la coexistir com as demais medidas cautelares de forma excepcional, sendo a última das medidas aplicáveis.

Exemplificando o presente estudo, o novel artigo 282 do CPP, segundo o qual as medidas cautelares deverão ser aplicadas observando-se: a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Ou seja, as novas medidas cautelares penais deverão obedecer ao binômio “necessidade + adequação”.

Importante também salientar que consoante dados levantados até o final de 2010, do total aproximado de 500.000 presos no sistema carcerário brasileiro, 44% referem-se a presos provisórios. Assim, a mudança legislativa se fazia necessária, uma vez que destes números, extrai-se a absurda inobservância de nossa carta magna.

 

DO NOVO PROCEDIMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

De acordo com o § 1º do artigo 306 do CPP, em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral à Defensoria Pública. De novo, a comunicação da prisão em flagrante deve, doravante, ser comunicada não só ao juiz, mas ao Ministério Público, à família do preso ou à pessoa por ele indicada e, caso não informe o nome de seu advogado, à Defensoria Pública.

Tocante ao procedimento a ser adotado pelo Poder Judiciário, o parágrafo único do artigo 310 do CPP passa a descrever que o juiz, ao receber a comunicação da prisão em flagrante, deverá relaxá-la, se ilegal; convertê-la em prisão preventiva, quando presentes os fundamentos legais, substituí-la por medidas cautelares penais.

Desse modo, a autoridade policial continua a ter poderes para lavrar o auto de prisão em flagrante, exceto nos casos legais que se refiram a delitos de competência dos juizados especiais criminais, de menor potencial ofensivo, quando, via de regra, o envolvido é colocado em liberdade, sob o compromisso de comparecer em juízo quando chamado a tanto, lavrando-se termo circunstanciado (TC).

Segundo Fernando Capez, “o que de substancial se altera é que a prisão em flagrante passa a ter natureza pré-cautelar ou passa a ser uma mera detenção cautelar provisória pelo prazo de 24 horas”.

Ressalta EDILSON MOUGENOT BONFIM que: “Com a novel legislação, não mais subsiste o entendimento, antes chancelado pela doutrina, da absoluta autonomia da modalidade de prisão em flagrante, segundo a qual a prisão em flagrante poderia perdurar durante todo o processo, sem que em momento algum fosse convertida em prisão”.

Insta dispor que, com a vigência da nova lei, o magistrado não homologar o flagrante mantendo automaticamente o indiciado preso. Deve analisar se é o caso de colocar o

preso provisório em liberdade, se deve decretar-lhe a prisão preventiva ou se deve aplicar as medidas cautelares penais alternativas, o que deverá fazê-lo de forma criteriosa com relação aos processos que se encontram em andamento e que envolvam presos provisórios apenas por força de prisão em flagrante.

Especificamente neste ponto é que ecoam a “revolta” da opinião pública, talvez pela sua ignorância técnica, seu desconhecimento da CF/88 e, certamente, alimentada pela grande mídia. O que parece cristalino, é que desde a Resolução nº 66 do CNJ, os magistrados têm realizado o exame pontual de todas as comunicações de prisões em flagrante. Isto significa dizer que, a princípio, todos os presos provisórios atuais passaram pelo crivo da análise judicial, não havendo razão para a propagada liberdade em massa da população carcerária.

 

DAS NOVAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS

As medidas cautelares, como sabido, são providências adotadas pelo Estado-juiz com o fito, de, em última razão, assegurar o resultado útil do processo. São medidas instrumentais que servem a manter incólume a entrega efetiva e concreta da prestação jurisdicional.

Aliada desta conjuntura, têm por características a provisoriedade, a revogabilidade, a substitutividade e a excepcionalidade.

No caso do processo penal, não são novidades, pois já existiam sob o título de medidas assecuratórias, consoante os artigos 125 a 144 do Código de Processo Penal.

O artigo 319 do CPP contemplou o sistema processual penal com 09 (nove) medidas cautelares penais, que, s.m.j, são exemplificativas, porquanto deve ser possível ao  magistrado adequá-las, de forma fundamentada, ao caso concreto, com o intuito de obter a máxima eficácia do sistema processual penal. São elas:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária à investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória de acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução de seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

Além dessas medidas específicas, o art. 320 do CPP também cuida de outra medida, qual seja a proibição de ausentar-se do país.

A alteração legislativa veio em boa hora, modificando o sistema existente até então (prisão cautelar e liberdade) e criando um novel sistema, pautado no respeito aos comandos constitucionais.

Conforme o supra aduzido, não se trata de medidas que haverão de fomentar a impunidade. Pelo contrário. As medidas passam a coexistir com o instituto das prisões cautelares, dentro de um sistema que, se bem entendido, tem tudo para aprimorar os mecanismos de efetividade do processo penal.

Veja-se o equívoco daqueles que estão a vociferar que, agora, o infrator de delitos de baixo potencial ofensivo (crimes com penas máximas abaixo de 4 anos) poderão reiterar a prática criminosa por várias vezes de forma impune. Sabe-se que o direito deve ser interpretado de forma coerente (regra básica de hermenêutica). Esta lei foi engendrada por comissão formada por grandes juristas contemporâneos que bem sabem, obviamente, depreender a visão sistêmica do processo penal brasileiro. Para tanto, basta lembrar que uma das medidas é a própria obrigação de comparecimento regular em juízo para comprovar suas atividades (lícitas). Logo, as novas medidas, de sorte alguma, beneficiam aqueles que são contumazes em atividades ilícitas.

 

DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS

Outra discussão surgida diz respeito aos casos de descumprimento dessas medidas. Pode o magistrado automaticamente convertê-la em prisão preventiva, independe da pena prevista em abstrato? Para alguns, seja qual a pena para o delito em abstrato, pode o magistrado convertê-la em casos tais, sob pena de a nova sistemática cair em descrédito.

Para outros, deve ser respeitado os termos do art. 313, inciso I, do CPP, que admite a prisão preventiva apenas aos crimes que tenham pena máxima superior a 4 anos de prisão, pois, a não ser assim, haveria a permissibilidade de prisão preventiva até em crimes culposos.

Penso em consonância com a segunda corrente, uma vez que o legislador foi claro em não permitir a prisão provisória em delitos com a pena máxima em abstrato de até 4 anos, sendo imperioso o respeito a tal comando normativo, haja vista que outras medidas cautelares podem ser tomadas a fim de “forçar” o acusado a cumprí-las.

Há entendimentos contrários, cite-se LUIZ FLÁVIO GOMES: “[...] A prisão preventiva é a última medida cabível. Tudo deve fazer o juiz para não chegar a esse extremo,

mesmo quando o acusado descumpriu suas obrigações. O primeiro dever do juiz consiste em substituir a medida descumprida, caso encontre no ordenamento jurídico uma outra que possa atender a finalidade almejada (princípio da adequação). Pode ser que a medida antes imposta tenha sido inadequada (inadequação qualitativa ou subjetiva). Constatada a inadequação da medida anterior, compete ao juiz

substituí-la18. Sem embargo, uma vez preso preventivamente, nada impede que o interessado formule o requerimento de revogação de prisão preventiva, sob a demonstração da desnecessidade da medida excepcional”.

 

A MEDIDA CAUTELAR PENAL DE FIANÇA

Houve um grande destaque da lei em comento ao instituto da fiança, restabelecido com grande força pela nova sistemática. É ressabido que a fiança perdeu bastante sua utilidade com a então redação do parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal.

A fiança pode ser concedida pela autoridade policial e pelo magistrado. Conceder-se-á a fiança pela autoridade policial, na fase investigativa, nos casos de infrações punidas com penas privativas de liberdade de até 4 anos (art. 322). No entanto, se houver recusa ou demora pelo delegado, o requerimento poderá ser dirigido ao juiz competente, que deve decidir em 48 horas (art. 335).

Nos casos de crimes com pena privativa de liberdade superior a 4 anos, a fiança só poderá ser arbitrada pelo juiz, no prazo de 48 horas, sem oitiva do Ministério Público, que deverá ser intimado a posteriori (art. 322, parágrafo único).

Nessa esteira, a fiança se robustece para garantir a indenização à família da vítima e, também, como caráter intimidativo do investigado, ou acusado, porque, em caso de descumprimento das medidas cautelares, perderá metade do valor recolhido (art. 343) e, caso não se apresente para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta, perder-lo-á por completo (art. 344).

Colhe-se lição de MOUGENOT BONFIM: “Condenado definitivamente o réu, a fiança servirá para o pagamento das custas processuais, de eventual indenização obtida em ação civil ex delicto, da prestação pecuniária e, se imposta, da pena de multa. A fiança é cabível em qualquer crime, cujos valores haverão de ser fixados de forma proporcional à gravidade do crime e à situação econômica do infrator”.

De outra banda, insta também salientar que o juiz pode arbitrar a fiança, ainda que não existam fundamentos à prisão preventiva.

Ensina SILVIO MACIEL que: “mesmo que não estiverem presentes os motivos da prisão preventiva o juiz pode decretar a fiança, como medida cautelar autônoma diversa da prisão. A fiança, portanto, recobrou sua importância como medida cautelar no processo penal”.

Sobre a fiança, ainda, o artigo 350 autoriza o magistrado a dispensar a fiança, mas impede que a autoridade policial o faça.

Assim que, em caso de prisão em flagrante, haverá necessidade de o requerimento de dispensa da fiança arbitrada pela autoridade policial ser formulado ao magistrado, o que provocará um atraso no tempo de permanência da prisão cautelar.

Vale lembrar que, naturalmente, em qualquer caso de arbitramento de fiança pelo delegado, caberá ao juiz rever o ato e, inclusive, cassar a medida, quando reputar inadequada ao caso.

Ademais, nos casos de crimes considerados inafiançáveis – pena mínima em abstrato superior a 2 anos –, é possível a liberdade provisória, de acordo com o entendimento jurisprudencial, porém sem o pagamento de fiança. Afigura-se que, neste aspecto, a nova lei causou um disparate. Nesses crimes, considerados mais graves, o preso provisório acaba por ser beneficiado porque, não havendo fundamentos a autorizar a prisão preventiva, pode pleitear a liberdade provisória sem fiança, enquanto que, nos demais

delitos, a regra é, em casos tais, o arbitramento da fiança.

 

DERRADEIRAS CONSIDERAÇÕES

A novel Lei nº 12.4031/11 oferta ao magistrado criminal, além da prisão provisória, 09 (nove) outras medidas cautelares penais que trazem maior efetividade ao processo penal na medida em que permitem a sua fiel adequação a cada caso concreto.

As novas medidas cautelares penais estão vinculadas ao binômio “necessidade+adequação”. São elementos da “necessidade”: a) assegurar a aplicação da lei penal; b) conveniência da investigação ou da instrução criminal; c) evitar a prática de novas infrações penais. São elementos da “adequação”: a) gravidade do crime; b) circunstâncias do fato; c) condições pessoais do indiciado ou acusado.

A prisão provisória torna-se a ÚLTIMA medida cautelar aplicável, sendo excepcionalíssima, devendo o magistrado aplicá-la somente quando todas as outras medidas, de forma fundamentada, sejam absolutamente ineficazes para o caso concreto, respeitando-se os comandos constitucionais.

Em caso de descumprimento da medida cautelar penal pelo beneficiário, deve o juiz substituí-la automaticamente pela prisão preventiva (em casos de delitos com pena máxima em abstrato superior a 4 anos), exceto se não houver fundamentos para tanto e se não houver outra medida cautelar penal que possa ser empregada de forma mais consentânea.

 

BIBLIOGRAFIA CORRELATA

BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Código de Processo Penal. Comentários à Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

CAPEZ, Fernando. Prisão preventiva na nova lei: polêmica à vista. HTTP://capez.taisei.com.br.

 

GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Coordenação. BIANCHINI, Alice; MARQUES, Ivan Luís; GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; MACIEL, Silvio. Prisão e Medidas Cautelares. Comentários à Lei  nº 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: RT, 2011.

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. As reformas processuais penais introduzidas pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: RT, 2011.