O poder público e o direito de desapropriar
Gilmara Monteiro Baltazar – OAB/SC 28.056
Várias são as conceituações de desapropriação no ordenamento jurídico brasileiro, sendo estas fundamentadas nos artigos 5º, XXIV, 182, III, e 184, da CRFB/88, as quais serão aqui explanadas.
Para Diógenes Gasparini [[i]] a desapropriação é um procedimento administrativo em que o Estado retira de alguém certo bem, por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social e o adquire mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, ressalvados os casos previstos na CRFB/88.
Destarte, o poder público tem o poder de retirar o bem do proprietário compulsoriamente, podendo esse bem ser adquirido tanto para o próprio Poder Público, como também para outrem.
Hely Lopes Meirelles [[ii]] define a desapropriação como um moderno e eficaz instrumento do qual o Estado se vale para a remoção de obstáculos para a realização de obras e serviços públicos. Salienta que este meio é também utilizado para propiciar a implantação de planos de urbanização, preservar o meio ambiente contra as devastações e poluições, bem como, realizar a justiça social, distribuindo os bens utilizados inadequadamente pela iniciativa privada.
Dessa forma, a desapropriação é uma forma conciliadora entre a função social da propriedade, que exige o uso compatível com o bem estar da coletividade, e a garantia da propriedade individual.
Por ser a desapropriação um ato em que o proprietário não tem como impedir, necessário se faz o preenchimento de todos os requisitos constitucionais, tais como a declaração de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, e o pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro, ou em títulos especiais de dívida agrária ou dívida pública, ressalvado o artigo 243 da CRFB/88, que não prevê nenhum tipo de indenização.
Maria Helena Diniz [[iii]] ensina que por se a desapropriação uma exceção ao princípio da garantia da propriedade particular, a Administração Pública não tem a liberdade para transferir para o seu acervo bens privados, esta deverá observar os requisitos constitucionais que autorizam o ato de desapropriação.
Destarte, para que aconteça a desapropriação não basta apenas a vontade do poder público, pois este deverá obedecer e respeitar todas as regras contidas na CRFB/88.
Para Luís Henrique Martins dos Anjos, a desapropriação “tem como natureza ser um modo de aquisição originário da propriedade fruto do exercício de um poder-dever do Ente Público, o que implica que eventuais ônus reais que recaiam sobre o imóvel expropriado deixam de acompanhá-lo”[[iv]].
Afirma ainda Washington de Barros Monteiro, que “a desapropriação é um ato unilateral de direito público, com reflexos no direito privado, por via do qual a propriedade individual é transferida, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, a quem dela se utiliza, no interesse da coletividade”[[v]].
Compreende-se como um ato unilateral porque depende unicamente do Poder Público o ato da desapropriação, sendo que uma vez preenchidos os requisitos constitucionais, o bem deverá ir para o domínio público, independente da vontade do proprietário.
A desapropriação é uma figura jurídica que possibilita ao Estado, devido a um interesse público, a retirada de um patrimônio de seu proprietário, mediante prévia e justa indenização, atingindo o caráter perpétuo do direito de propriedade, pois extingue o vínculo entre o proprietário e bem, substituindo-o por uma indenização.
A desapropriação pode ainda ser vista sob dois ângulos, segundo o ensinamento de Odete Medauar [[vi]], primeiramente sob o ângulo do direito privado, representando um modo de perda da propriedade, e, posteriormente, sob enfoque do direito público, no qual configura um meio de aquisição de bem de interesse público ou um instrumento de realização de atividades de interesse público, inclusive no tocante a mais justa distribuição da propriedade.
Acerca de desapropriação, Maria Sylvia Zanella Di Pietro [[vii]] ensina que este é um procedimento administrativo no qual o Ente Público, ou seus delegados, impõe ao proprietário a perda de um bem, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, substituindo este bem em seu patrimônio por uma justa indenização.
Assim, Caio a desapropriação constitui uma exceção ao princípio da garantia da propriedade privada, sendo que o mesmo se justifica em face do conflito de interesses que são armados entre o indivíduo e a comunidade, salientando que a administração pública não tem o arbítrio de transferir para o seu patrimônio os bens de particulares.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as características do instituto da desapropriação são os seguintes: a) o aspecto formal, com a menção a um procedimento; b) o sujeito ativo: Poder Público ou seus delegados; c) os pressupostos: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social; d) o sujeito passivo: o proprietário do bem; e) o objeto: a perda de um bem; f) a reposição do patrimônio do expropriado por meio de justa indenização [[viii]].
Fica evidenciado que os institutos da desapropriação são extremamente necessários, sendo que a ausência de qualquer um deles impossibilita a realização da desapropriação.
Para Volnei Ivo Carlin todo ato expropriatório deve ser fundamentado na necessidade, utilidade pública ou interesse social, afirmando que após a instituição da Lei nº 3.365/41 “a diferença entre necessidade e utilidade deixou de ter relevância, eis que a expressão necessidade pública está integrada ao próprio conceito de utilidade pública (art. 1º). A doutrina, embora por vezes se ocupe de tal dicotomia, deixou de despertar qualquer interesse prático”[[ix]].
Ensina, ainda, Volnei Ivo Carlin que “a desapropriação, de maneira geral, sempre deverá fundamentar-se em interesse público genérico. Atingido esse interesse, jamais irá cogitar-se de desvio da finalidade”[[x]].
No entendimento de Silvio Rodrigues: “a desapropriação difere da compra e venda, pois esta é um contrato, com o qual as partes concordam se quiserem, enquanto aquela é compulsória. Difere do confisco, porque neste há apenas a apreensão legal e violenta da coisa, que é subtraída do domínio do particular, sem qualquer contraprestação, enquanto na desapropriação o particular recebe uma indenização, que a lei determina seja prévia, justa e em dinheiro”[[xi]].
Assim, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal são sujeitos ativos da desapropriação, bem como os concessionários de serviço público ou outros estabelecimentos que exerçam funções delegadas do Poder Público, sendo que, nos dois últimos casos, necessário se faz uma autorização expressa, constante de lei ou contrato.
Desta forma, a desapropriação só se justifica para atender a uma necessidade ou utilidade pública, ou a um interesse social, sendo que, a não incidência de nenhumas dessas hipóteses impossibilita a desapropriação pelo Poder Público.
[i] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.757.
[ii] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 581.
[iii] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas, 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 4, p. 171.
[iv] ANJOS, Luís Henrique Martins dos. ANJOS, Walter Jone dos. Manual de Direito Administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 315.
[v] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. São Paulo: Saraiva, v. 3, 2003, p. 171.
[vi] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 349.
[vii] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 168.
[viii] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 168.
[ix] CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001, p. 157.
[x] CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001, p. 157.
[xi] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das coisas. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 178.