Existe conceito legal para “Organização Criminosa” no Brasil?

Graciele Kleinubing, OAB/SC 280047-B, especialista em Direito Constitucional pela Unisul/SC

Analisando a legislação brasileira, denota-se que desde o ano de 1995, com a publicação da Lei 9.034/95, alterada pela lei n.º 10.217/2001 (dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas), o legislador fez reiteradas referências ao crime organizado, bem como às organizações criminosas em outras leis esparsas. Exemplos são a Lei de Lavagem de Capitais e a Lei das Drogas. Todavia, até o presente momento não há na legislação brasileira uma definição legal sobre o que é organização criminosa no Brasil.

No campo doutrinário e jurisprudencial, o tema também não é pacífico. Há doutrinadores e Tribunais que entendem estar o conceito de organização criminosa contida na Convenção de Palermo, ratificada pelo Brasil pelo decreto 5.015/2004. Segundo disposto na Convenção, organização criminosa seria o grupo estruturado de três ou mais pessoas existente há algum tempo e atuando com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves enunciadas na convenção, com a intenção de obter direta ou indiretamente um beneficio econômico ou outro beneficio material. Este entendimento é seguido pelo Tribunal Regional Federal da 4.ª Região:

Ementa: penal. Processo penal. Tráfico de entorpecentes. Art. 12 da lei 6.368/76 e art. 33 da lei 11.343/06. Associação para o tráfico. Art. 35 da lei 11.343/06. Lavagem de dinheiro. Art. 1º, caput, i, da lei n.° 9.613/98. Caracterização de organização criminosa. Convenção das nações unidas contra o crime organizado transnacional (convenção de palermo). Decreto legislativo nº 231/2003 e decreto nº 5.015/2004.

1.(...)2. Caracterizada a existência de uma verdadeira organização criminosa, nos termos da definição que nos é fornecida na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, e promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. 16. Trata-se de um grande grupo de pessoas, que atuava, de maneira estável e permanente, por longo período, como verdadeira "empresa" voltada para a prática de diversos crimes graves (tráfico de drogas, associação para o tráfico, tráfico de armas e lavagem de dinheiro), onde se constata a existência de relação hierarquizada entre seus membros, divisão de tarefas, diversos escalões, utilização de variados métodos de comunicação entre seus integrantes, constantemente trocados, com linguagem cifrada. Os valores obtidos eram empregados na aquisição de bens, colocados em nome de terceiros, a fim de ocultar os verdadeiros proprietários, e para fomentar um aparente comércio lícito, como forma de ocultar e/ou dissimular a sua origem espúria e materializar benefícios econômicos aos criminosos. 3.(...) (TRF4, ACR 2008.70.00.008502-0, Relator Tadaaqui Hirose, D.E. 19/08/2010)

Apesar de aparentar ser um procedimento totalmente inconstitucional, por estar condicionada ao direito internacional, o STJ, Quinta Turma, no HC 77.771-SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 30.05.08, acabou aceitando também tal definição, para uso no Direito penal interno brasileiro:

Habeas corpus. Lavagem de dinheiro. Inciso vii do art. 1.º da lei n.º 9.613/98. Aplicabilidade. Organização criminosa. Convenção de palermo aprovada pelo decreto legislativo n.º 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Ação penal. Trancamento. Impossibilidade. Existência de elementos suficientes para a persecução penal. (STJ - Quinta Turma, no HC 77.771-SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 30.05.08)

De outro norte, há a corrente dos doutrinadores que defendem não ser possível a definição de um crime por convenção internacional, sob pena de violação ao principio da legalidade, em sua garantia da Lex Populi, que exige obrigatoriamente a participação dos representantes do povo, na elaboração e aprovação do texto que cria ou amplia o direito de punir do Estado brasileiro.

Dentre eles, podemos citar o Doutor Luiz Flavio Gomes. Segundo ele o assunto é de competência do direito penal interno (Cuidando-se das relações do indivíduo com o ius puniendi do Estado brasileiro) sendo que tais tratados e convenções não podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ou seja, nenhum documento internacional, em matéria de definição de crimes e penas, pode ser fonte normativa direta válida para o Direito interno brasileiro. O Tratado de Palermo (que definiu o crime organizado transnacional), por exemplo, não possui valor normativo suficiente para delimitar internamente o conceito de organização criminosa (até hoje inexistente no nosso país). Continuando seu posicionamento, o Doutor Luiz Flavio Gomes alega tratar-se, o conceito jurídico de organização criminosa, neste sentido, de um conceito vago, totalmente aberto, absolutamente poroso. Organização criminosa, portanto, hoje, no ordenamento jurídico brasileiro, é uma alma (uma enunciação abstrata) em busca de um corpo (de um conteúdo normativo, que atenda o princípio da legalidade).

Nesta perspectiva, temos a posição provisória do Supremo Tribunal Federal, que ao contrário do entendimento do STJ, reconheceu até o presente momento, no Habeas Corpus n.º 96007 do STF, por dois votos (ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli) que a Convenção de Palermo não pode estabelecer o conceito de organizações criminosas no ordenamento pátrio. Salientando-se, todavia, que este Habeas Corpus não teve sua análise ainda concluída pelo Supremo.

Porém, até esta data, a jurisprudência majoritária, tem aplicado a Lei 9.034/95 sempre em concurso com o artigo 288 (Quadrilha ou Bando) do Código Penal para definição do que vem a ser organização criminosa.

Para resolução do impasse, através da legislação, há inúmeros  projetos de leis tentando definir o campo do conceito “organizações criminais” no Congresso Nacional. Como exemplo, temos o PL 7.223/02 de autoria do Deputado Federal Luiz Carlos Hauly do PSDB/PR que pretende conceituar organização criminosa utilizando o princípio da taxatividade. O Projeto de Lei 7223/02 inclui o parágrafo único no artigo 1º da Lei 9.034/95 definindo que, só haverá organização criminosa quando a associação criminosa reunir o mínimo de três, das onze características enumeradas. Este Projeto de Lei tem como propósito a técnica legislativa de criar um rol de características específicas do delito. No entanto, observado analiticamente, também não traz um conceito para organização criminosa.

Embora sejam constatadas várias controvérsias doutrinárias e jurisprudências sobre o assunto, o conceito de “organização criminosa” não possui um respaldo legal, forte e conclusivo sobre o tema. Tal fator, desencadeia a subjetividade nas decisões de cada magistrado, o qual por sua vez começou a preencher as lacunas do legislador. O magistrado, por falta de lei e necessidade, passa ao papel de legislador do direito penal interno. Como consequência, começamos a perceber a grave insegurança jurídica que rodeia o direito penal do país, pendente de uma solução legal ainda inexistente.

Bibliografia

GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado:  Que se entende por isso depois da Lei 10.217/01? Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 11, p. 12.

GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei nº 10.217/01? (Apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei 9.034/95). Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2919>. Acesso em: 31 ago. 2011.

GOMES, Luiz Flávio. Definição de crime organizado e a convenção de Palermo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2170, 10 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12957>. Acesso em: 31 ago. 2011.

PL 7223/02 foi apensado em 22/10/2002 ao PL 2858/00. Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=89470

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9034.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10217.htm

http://jurisprudencia.trf4.jus.br/

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200700418799&dt_publicacao=22/09/2008

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2636604