Retrospectiva Jurídica da adoção no Brasil.

Francielle de Souza Macedo - OAB/SC 27566

O abandono de crianças, privadas do seio familiar, da família que as ame, reconheça, eduque e lhes dê carinho e amor é fruto da precariedade do sistema econômico no país. Muitos destes pais levam seus filhos para abrigos, até que sua condição econômica se restabeleça e alguns não conseguem se restabelecer economicamente, esquecendo-se dos filhos em lares de amparo.

Passando a serem “filhos do governo”, tornando-se prisioneiros, sem nunca ter cometido algum delito, as pesquisas e doutrinas existentes demonstram que o aparato estatal deixa a criança ou adolescente propício para a criminalidade, ficando vitimizados como órfãos do Estado (Weber, 2005).

Portanto, iremos fazer uma pequena retrospectiva da adoção no Brasil no entender de Pereira (2006), no Código Civil de 1916, foi introduzido de modo sistemático a adoção no sistema jurídico brasileiro previsto nos artigos 368 a 378; pela sua redação original; os maiores de 50 anos que não tivessem filhos podiam adotar, devendo, no entanto, ser de 18 anos a diferença entre o adotante e adotando. Sendo exigido o consentimento dos pais ou tutor ou ainda do próprio adotando, no caso de ser maior ou emancipado.

Ilustra Pereira (2006, p. 132) sobre as introduções da Lei n.º 3.133/57:

“A Lei n. 3.133/57, entre outras substanciais alterações ao Código Civil, reduziu a idade para de 50 para 30 anos, autorizando a casais que tivessem cinco anos de casados, bem como ao tutor ou curador do pupilo ou curatelado após dar contas da administração. Foi dado ao adotante o direito de desligar-se da adoção ao cessar a menoridade ou a interdição, admitindo a dissolução do vínculo de adoção por acordo e nos casos em que era admitida a deserção. A adoção se fazia por escritura pública e o parentesco resultante se limitava ao adotante e ao adotando, o que levava à exclusão dos direitos sucessórios se os adotantes tivessem filhos legítimos, legitimados ou mesmo reconhecidos. Com exceção do pátrio poder, que transferida ao pai adotivo eram mantidos os direitos e deveres resultantes do parentesco natural.”

Com a introdução da Lei n.º 4.655/65 foi inserida a legitimação adotiva, que não extinguia a adoção simples do Código Civil, mantinha a idade mínima de 30 anos para casais interessados, porém, deveriam ter pelo menos 5 anos de matrimônio, sendo comprovada a esterilidade e a estabilidade conjugal. Que só ocorria por sentença judicial acompanhada do parecer do Ministério Público sobre a legitimidade do casal, estando, portanto, aptos à adoção. A adoção se caracterizava pela sentença definitiva e irrevogável que deveria ser averbada no registro de nascimento das crianças, não podendo revelar na certidão os nomes dos pais biológicos, cessando totalmente o parentesco com a família natural do infante (Pereira, 2006).

No Brasil, somente com a instituição do Código de Menores, Lei n.º 6.697/79, é que houve maior progresso na questão da adoção. Com a instituição deste Código, passou a haver duas formas básicas para adoção: a Adoção Simples pelo Código Civil e a Adoção Plena regida pelo Código de Menores. Adoção Simples era feita através de escritura em cartório, por meio de contrato entre as partes, denominada também de adoção tradicional ou adoção civil (Weber, 2005).

Já a adoção plena era a espécie de adoção pela qual o menor adotado passava a ser, de forma irrevogável para os efeitos legais, filho dos adotantes. Deste modo, desligando-se de qualquer vínculo com os pais biológicos, essa modalidade tinha por fim acolher o desejo do casal de trazer ao seio da família o adotante como filho e proteger a sua infância desvalida, portanto, a criança de até 12 anos e o adolescente de até 18 anos incompletos, poderiam ser criados e educados numa família substituta (Diniz, 2005).

Segundo Venosa (2005), a legislação pátria naquele momento albergava as duas modalidades de adoção: a adoção simples era regida pelo Código Civil de 1916, aplicável para os maiores ou com idade igual de 18 anos, realizada por escritura pública, sem interferência do magistrado. Realçava a natureza negocial do instituto, como um contrato de Direito de Família, tendo em vista a sonelidade da escritura que a lei exigia.

Com a vinda da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), a adoção simples continuou aplicável, contudo, no que tange aos direitos sucessórios houve a revogação (art. 226, §6º CRFB/88), que igualou todos os direitos de filiação, independentemente da sua natureza. Desse modo, a adoção plena do Código de Menores, Lei n.º 6.697/79 disciplina a adoção dos menores até 18 anos de idade incompletos, com marcante interesse público que afasta a noção contratual, se concretizando com a sentença judicial, possuindo igualdade entre os filhos, conforme Venosa (2005). A adoção plena manteve a legitimação adotiva, mas estendeu o vínculo da adoção à família do adotante, possuindo o nome dos ascendentes dos adotantes, independente da concordância dos mesmos (Pereira, 2006).

Com a vinda do Estatuto da Criança e Adolescente - ECA/90, Lei n.º 8.069/90, baseado na doutrina e no princípio da proteção integral da criança e adolescente, regulamentou definitivamente a adoção para maiores de 18 anos, não havendo mais a distinção da adoção simples e adoção plena. Ficando as seguintes determinações como enfatiza Oliveira (2001, p. 154-155): “São regidas pelo Código pelo ECA/90 as adoções dos menores de dezoito anos, salvo se já estiverem sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40, combinado com o parágrafo 2º do ECA/90), conforme estabelecido nos arts. 39 a 52, independente da situação jurídica da criança ou do adolescente (art. 28). Isto quer dizer que são abrangidos tanto os menores de dezoito anos em situação irregular como regular. De fato estabelece o ECA/90 que a adoção da criança e do adolescente reger-se-á segundo o dispositivo nesta lei.”

Porém, naquele período continuou em vigor as normas referentes à adoção para maiores de dezoito anos, adoção simples ou restrita regulada pelo antigo Código Civil de 1916. A diferença substancial entre a adoção do Código Civil de 1916 e do ECA/90, consiste na sua formação, ou seja, no antigo Código Civil formava-se por meio de manifestação da vontade enquanto no ECA/90, constitui-se por sentença judicial previsto no art. 47 (Oliveira, 2001).

Obedecido ao princípio constitucional do art. 227, § 5º e § 6ª da Constituição Federal de 1988, deixando ao intérprete jurídico o desafio de preencher as lacunas que venham a surgir (Pereira, 2006). Conforme ilustra a jurisprudência do Tribunal do Rio Grande do Sul, proferida em 1998, sobre a égide do antigo Código Civil de 1916, cominados com as disposições do ECA/90: “Revogação de Adoção. A Constituição Federal de 1988, trouxe, insculpido no parágrafo 6, do artigo 227, a regra da igualdade entre os filhos, proibindo quaisquer discriminações relativas à filiação. Após, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º  8069), que regula a adoção dos menores de dezoito anos (art. 40), referiu, expressamente, a irrevogabilidade da adoção (art. 48). Diante da disposição constitucional, inserida no capitulo VII, que trata da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, e frente às regras do Estatuto da Criança e do Adolescente, a doutrina e a jurisprudência têm defendido a existência de duas espécies de adoção: uma, regida pelo Código Civil, aplicável aos nascituros e aos maiores de dezoito anos, e a outra, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a que se submetem os menores de dezoito anos. Aquelas regidas pelo Código Civil, aplicam-se às normas referentes ao desligamento e à dissolução da adoção, enquanto que, nas adoções submetidas ao Estatuto da Criança e do Adolescente, vige o princípio da irrevogabilidade. A adoção do menor de dezoito anos obedece ao Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 40) e é irrevogável. Os efeitos dessa legislação são imediatos, ou seja, atingem as adoções que foram constituídas preteritamente. Portanto, com o advento da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente surgiu o princípio da igualdade da filiação, que informou a regra da irrevogabilidade da adoção, incidente no caso dos autos.” Apelação provida.” (Brasil. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso de Apelação Cível n.º  598017028, Comarca de Rio Grande, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 23.09.1998 Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/>. Acesso em 06 de jan. 2009).

Uma questão suscitada no antigo Código Civil de 1916, fora a adoção do nascituro, previsto no seu art. 372. Venosa (2005) explana que parte da doutrina entendia que essa modalidade fora revogada não somente em razão da nova ordem constitucional, como regula que a adoção deve ser assistida pelo Poder Público, e na forma da lei colocará casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. Bem como, também pelo fato de o ECA/90 arrolar uma série de exigências estritas para adoção de menores, à qual somente se perfaz por sentença judicial. Portanto, explana a doutrina que se adoção por nascituro for admitida, deve ser feita por analogia de acordo com o Estatuto da Criança e Adolescente, todavia não podendo prevalecer a interpretação literal neste caso.

Venosa (2005) comenta que a adoção plena, prevista no ECA/90, é dirigida fundamentalmente para os menores de 18 anos; como já foi analisado, a adoção prevista no Código Civil Brasileiro de 1916 era regulada aos maiores de 18 anos, realizado por escritura pública e não dependia de processo judicial. Com o surgimento do Novo Código Civil Brasileiro, estabeleceu-se que a adoção de maiores de 18 anos de idade dependerá de processo judicial.

O Novo Código Civil Brasileiro, a Lei n.º 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em janeiro de 2003, não trata do procedimento da adoção, por ser lei substantiva e não processual, estabelecendo o art. 1.623 que a adoção obedecerá ao processo judicial (Granato, 2006). Deste modo, a adoção simples e a plena deixam de existir, visto que se aplicará a todos os casos de adoção, pouco importando a idade do adotando. A adoção passa a ser irrestrita, trazendo importantes reflexos nos direitos da personalidade e nos direitos sucessórios (Diniz, 2005).

A nova visão da filiação adotiva veio pela mão do legislador constitucional, o art. 227, § 6º, regulamentando que os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, mandamento este que foi repetido pelo art. 20 do ECA/90 (Oliveira, 2001).

O antigo Código Civil de 1916 discriminava os filhos adotivos, com sérias limitações no direito de sucessão. O princípio da igualdade, não permite mais esta discriminação: direitos iguais para todos os filhos e os dois tipos de adoção, a do Novo Código Civil que deve se harmonizar com a adoção segundo a Lei n.º 8.069/90 (Fachin, 2003).

Na jurisprudência brasileira, mesmo que a adoção tenha sido caracterizada antes da Constituição Federal de 1998, para o direito sucessório o filho adotivo terá os mesmos direitos dos filhos biológicos, conforme preceitua o art. 227, § 6º, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “A Constituição da República de 1988 igualou os filhos, naturais ou adotivos (art. 227, § 6º) Com isso, os filhos adotivos passaram a ter os mesmos direitos hereditários que os filhos naturais, ainda que a adoção tenha ocorrido antes de 1988. O filho adotivo, a partir de 1988, passou a ser visto e tratado da mesma forma que o filho natural.” (Brasil. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrução n.º 70015268808, Porto Alegre, rel. Des. Rui Portanova, j. 15/03/2006. Disponível em: < http://www.tj.rs.gov.br/>. Acesso em 10 de fev. 2009)

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina ratifica a mesma preposição:

“Por força do novo dispositivo constitucional, atualmente, não é mais possível a realização de uma adoção com exclusão do direito sucessório. A questão é saber se a estipulação da escritura pública a respeito da vedação sucessória pode ser invocada para exclusão do filho adotivo da divisão dos bens. Tenho que não. É que a referida cláusula da escritura pública estava sob uma condição suspensiva, ou seja, a morte do adotante, de forma que somente seria oponível se a sucessão houvesse sido aberta antes da promulgação da constituição de 1988.” (Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n.º 98.015754-4, da Capital, rel. Des. Carlos Prudêncio. j. 28/06/1999. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/>. Acesso em 10 de jan. 2009)

O processo de adoção se demonstra atribulado para os futuros pais adotivos, pois, o desconhecimento do caminho legal que irá percorrer para que o filho seja considerado definitivamente seu, só poderá ser aplicado com o conhecimento dos trâmites legais do processo que irá enfrentar, garantido que a criança não seja retirada do convívio familiar (Granato, 2006).

A prática da “adoção à brasileira” constitui uma importante ligação histórica que é a adoção à força, quando encontrada a criança que se gostaria de adotar, em vez de passar pelos processos legais de adoção, os pais a registrariam como se fosse de sua filiação biológica. Tipificado no Código Penal, artigo 242, "é crime contra o Estado de Filiação, com pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem” (Vargas, 2001).

A “adoção à brasileira” mesmo sendo tipificada como crime é muito utilizada na atualidade, como demonstra a jurisprudência pátria, pois, não se descaracteriza a filiação por ela constituída, como corrobora o Agravo de Instrumento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: “Pela interpretação teleológica da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, evidencia-se como desaconselhável sob todos os aspectos a retirada de uma menor do ambiente familiar onde se encontra há meses para colocá-la em abrigo ou em outra família. A excepcionalidade de tal providência está reservada tão-somente às medidas de proteção, cujas hipóteses estão expressamente delineadas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente.  Como corolário, deve a menor permanecer em companhia daqueles que a acolheram desde os primeiros dias de vida, com a anuência da mãe biológica, e passaram desde então a provê-la de todos os cuidados necessários à sobrevivência, incluídos educação, alimentação, lazer e, sobretudo, carinho familiar. Eventual repreensão a meios escusos utilizados, como, por exemplo, a denominada "adoção à brasileira", por si só, não pode sobrepujar os interesses maiores e o bem-estar da criança.” (Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n.º 2004.007632-0, Comarca de Navegantes, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato. j. 29/10/2004. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br/>. Acesso em 30 de jan. 2009)

A adoção no antigo Código Civil de 1916, já analisado, contemplava a adoção em seus artigos 368 a 378; nesse sistema a adoção era permitida por meio de escritura pública, não era necessário a interferência judicial. Sendo chamada de adoção simples pelos efeitos que gerava, o filho adotivo não rompia o vínculo com sua família biológica, podia até permanecer com o nome originário, pois, perdia os direitos e deveres alimentícios face aos pais consangüíneos. Para tanto, a extinção da adoção poderia ocorrer depois de atingida a maioridade do adotado, cessada a interdição ou pela resilição bilateral por mera conveniência das partes ou, nos casos autorizativos da deserdação (Bevilaqua, 2007).

No entender de Granato (2006, p. 56), o vínculo de adoção somente se constitui através de sentença Judicial, pois: “Não há possibilidade de ser feita através de escritura pública, como ocorria antes da vigência do estatuto da Criança e do Adolescente. Também a adoção de pessoas maiores de dezoito anos somente poderá ser realizada por meio de procedimento judicial, segundo dispõe o Código Civil. O juiz de primeira instância pode reformar, modificar a sua decisão, conforme prevê o inciso VII, do art. 198 do Estatuto. É o juízo de retratação, que vista agilizar a decisão definitiva relativa ao adotante, o que terá rápida solução e como conseqüência alívio para todos os envolvidos.”

Portanto, hoje se verifica na legislação como disposto no art. 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente e parágrafo único do art. 1.623 do Código Civil, que o liame da adoção constitui-se por sentença judicial e possui um caráter irrevogável.

O estado matrimonial do adotante era exigido anterior à Constituição de 1988. Para que a adoção fosse plena, como previa o antigo Código de Menores, era necessário o estado matrimonial do adotante, inclusive, um prazo mínimo de carência deste estado, que era de 5 anos de vivência conjugal. Óbice ultrapassado pela Constituição Federal de 1988, à qual passou a contemplar a família monoparental, sobrepujar a exigência de uma família mononuclear, na qual se assentava a adoção (Fachin, 2003).

Na vigência do Código de Menores, de 1979, não era simples a tarefa de definir com segurança as formas existentes da adoção, de efeitos bastante diferenciados. A adoção simples, então existente, tinha efeitos restritos e guardava caráter contratual. A adoção disciplinada pela Lei n.º 8.069/90 se identifica com a antiga adoção plena do Código de Menores. Nela, concebe-se uma paternidade por ficção legal, cujos efeitos se identificam com os da filiação natural. Deferida a adoção, passa o adotado a ser efetivamente filho dos adotantes, em caráter irrevogável e de forma plena (Felipe, 2000).

Na nova sistemática, não são mais os adotantes que escolhem os filhos adotivos, em conformidade com o art. 50 do ECA/90, pois a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de pessoas interessadas em adotar. Os candidatos postulantes à adoção precisam apresentar os requisitos legais e se não estiverem contemplados nas hipóteses do art. 29 do ECA/90 (art. 50,§2º, ECA/90). Outrossim, a adoção só será deferida, quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (at. 43, ECA/90) (Oliveira, 2001).

No Brasil, ainda existem muitos preconceitos em relação a crianças abandonadas por seus pais biológicos, que na sua maioria, crescem sem saber os princípios básicos de cidadão, por terem sido criadas nas ruas ou em instituições de abrigos.

Todo criança e adolescente têm o direito de crescer e se desenvolver em uma família. A família é a base de todo o desenvolvimento psicossocial do ser humano, a criança é um ser indefeso, sem poder se manifestar quanto à sua situação, buscando nas pessoas adultas a esperança de obter uma vida digna. Tendo seus direitos garantidos como um todo, portanto, é preciso quebrar o paradigma tradicionalista, segundo o qual a adoção tem a finalidade de preencher uma lacuna ou resolver algum angústia dos adotantes.

É necessária que haja uma integração de todos os segmentos da sociedade, a conscientização tem que partir não só dos profissionais, mas também de todo cidadão interessado na adoção. A criança e adolescente são partes integrantes da coletividade, e para que tenhamos um futuro próspero  formando bons cidadãos, é mister priorizar o ato de adotar. Doar-se em prol da adoção é um ato de amor à vida, e devemos contemplar com nossa participação, oferecendo apoio aos profissionais que se dedicam diariamente neste ato de amor.