Compensação da jornada de trabalho
Francielle de Souza Macedo – OAB/SC 27566
Aborda-se a jornada de trabalho, que visa resguardar a integridade física do trabalhador. E a inserção da compensação da jornada laboral, como modo de privar a flexibilização do labor elastecido, não ensejando no pagamento de horas extras.
Fruto da globalização e de sistemas neoliberais, que retira do trabalhador alguns direitos trabalhistas, para solucionar taxa de desemprego que aflora todo o cenário mundial.
A jornada de trabalho tem por objetivo resguardar a integridade física do obreiro, evitando cansaço e estresse. Com sucessivas reivindicações ao longo da história para redução da carga horária de trabalho e prolongamento do descanso (Barros, 2008).
Segundo Alice Monteiro de Barros (2008, p. 654-655):
“No Brasil, há notícia de um Decreto de 1891, que vigorou apenas no Distrito Federal, dispondo que a jornada dos meninos era de nove horas e das meninas, oito horas. Em 1932 editaram-se decretos limitando a jornada de oito horas para os comerciários e industriários, estendendo-se a outros trabalhadores em 1933. A Constituição de 1934 também já previa este limite. A jornada de oito horas foi unificada em 1940.”
Na Constituição Federal de 1988 permaneceu a jornada de trabalho em oito horas, mas reduziu para 44 horas semanais que antes era de 48 horas semanais, aumentando o adicional de horas extras de 20% para no mínimo 50%, na CLT a jornada de trabalho, repouso e outros descansos estão previstos nos artigos 58 a 74 (Barros, 2008).
O regime de compensação de jornada está previsto no art. 59, § 2º da CLT, vem como modo de privar a flexibilização da jornada de trabalho e ao não pagamento do adicional extraordinário de no mínimo 50%. A redação original consagrava que a compensação de jornada deveria ser estabelecida por acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana e não ultrapassasse o limite máximo de dez horas diárias:
“poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.”
A Lei n.º 9.601 de 21 de janeiro de 1988, estabeleceu um prazo para compensação de 120 dias, que antes não existia.
Conjetura a doutrinadora Bernadete Edith de Rosa Pinto o Banco de Horas como (1998, p.124 e 125):
[...] uma jornada flexível, onde o trabalhador, mediante convenção ou acordo coletivo, cumpre jornada inferior à normal quando houver menor produção. Tal adoção tem por fim evitar dispensas ou prejuízo salarial ao laborador. Contudo, em épocas de maior produção (consideradas de pico), o empregado deve prestar serviços em horas suplementares, compensando o período de baixa produção. O empregador livra-se de pagar o adicional de horas extras, bem como sua inclusão em repouso remunerado, salário, 13º salário, férias e FGTS, diminuindo, em decorrência, o custo social.
Atualmente a redação corroborada na CLT no art. 59, § 2º pela medida Provisória n.º 2.164/2001, segundo Barros (2008) institui o chamado banco de horas, permitindo que por acordo ou convenção coletiva, a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia, de modo a não exceder um período de no máximo de um ano:
“§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.”
No art. 59 da CLT, o parágrafo 3º, explica a hipótese de rescisão do contrato de trabalho antes que exista a compensação da jornada extraordinária, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão, conforme anota Saad (2008, p. 135):
“Tal bolsa tem de ser autorizada num acordo ou convenção coletiva do trabalho. Se por ocasião da dispensa do empregado, não tiver havido a sobretida compensação de horas trabalhadas, o empregado fará jus ao adicional das horas extraordinárias, tendo como base de calculo o salário do dia da extinção do contrato de trabalho.”
Na Constituição Federal de 1988 prevê no art. 7º, XIII a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, no entanto existe o entendimento jurisprudencial da súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho que estabelece que a compensação de jornada, pode ser ajustado por acordo individual e escrito.
Estabelecendo que o acordo individual de compensação é válido, exceto se houver norma coletiva em sentido contrário, o doutrinador Francisco Antonio de Oliveira (2008) destaca que com o advento da Carta Magna de 1988, polemizou-se a respeito do art. 7º, XIII, cuja redação anota que a compensação de jornada seria mediante acordo e convenção coletiva.
Conforme entendimento do doutrinador Oliveira ( 2008, p. 183):
“Passou-se a entender que o acordo seria individual, enquanto a convenção cuidaria da parte coletiva. Isso pela razão de que, em bom vernáculo, se o contrário fosse, ter-se-ia dito: acordo e convenção coletiva. Todavia, ao se ler o inciso XXVI, tem-se claramente que o termo acordo, constante do inciso XIII, é o coletivo e não individual. [...] Essa interpretação prestigia o princípio da hierarquia, colocando em plano secundário o acordo individual, havendo norma coletiva em sentido contrário.”
A súmula 85, inciso III do TST, trás consigo uma nova interpretação a Constituição Federal no art. 7º, XIII, autorizando que a compensação ocorra por acordo, seja individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva, incluindo o acordo tácito (Oliveira, 2008).
Traceja a doutrinadora Alice Monteiro de Barros (2008, p. 669-667) que o teor da súmula 85, inciso III do TST:
O não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante o acordo tácito, não implica a repetição de pagamento de horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional sobre as horas compensados irregularmente.
No inciso IV da súmula 85 do TST, expressa o descumprimento da norma legal principalmente a norma constitucional, por estabelecer a prestação de horas extras habituais descaracterização do acordo de compensação de jornada. Alerta Oliveira (2008) que a penalidade para a empresa é recalcitrante, visto que paga somente as horas extras, quando o número extrapolar o total semanal de 44 horas semanais e as horas destinadas à compensação será remunerado com o adicional.
Nesse sentido exalta a uníssona orientação do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12° Região, acerca do acordo de compensação da jornada de trabalho ajustado entre as partes, deve ser invalidado quando for habituais a prestação de horas extras:
Nesse sentido colhem-se as lições da insigne doutrinadora Alice Monteiro de Barros (2008, p. 667):
“Fica esclarecido que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada e, nesse caso, as horas que ultrapassarem o módulo de 44 horas semanais serão pagas como horas extras e aquelas objeto de compensação serão pagas apenas com adicional pelo trabalho extraordinário.”
Esboça-se a gravidade da inconstitucionalidade, visto que o não atendimento das exigências legais não implica no pagamento das horas excedentes, caso a totalidade das horas trabalhadas na semana não extrapole a soma de 44 horas semanais. Ocorrendo a hipótese haverá o pagamento da hora extra. Porém o desrespeito deveria ser penalizado pela falta de acordo de compensação e o pagamento de horas extras (Oliveira, 2008).
Em suma, friso nossas deliberações quanto à necessidade de acordo e convenção coletiva do trabalho, em que o obreiro tenha o poder de recusar ou concordar com a compensação da jornada de trabalho, afiançaria seus direitos trabalhistas.
No entanto, a realidade é que se o empregado não aceitar perde o emprego, pois para ser admitido teria que se submeter às normas impostas pela empresa, resultando num contrato de adesão.
O banco de horas suprime do trabalhador o adicional de hora extra de no mínimo 50%, em que muitos casos seria uma grande fonte de renda para o obreiro.
Com a implementação da compensação da jornada de trabalho o trabalhador está propenso a cansaço, estresse, diminuição nos índices de aproveitamento na produção e doenças, entre várias outras conseqüências.
O Estado não está resguardando a integridade física e moral do obreiro, devendo o instituto de banco de horas ser considerado inconstitucional por violar o art. 7º da Constituição Federal de 1988. Por não estar garantido o princípio da dignidade humana, por retirar direitos e garantias como o dá saúde e segurança no trabalho.
REFERÊNCIAS:
Acórdão 04875-2007-016-12-00-5- Des. Edson Mendes de Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 09-07-2008
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4.ed. ver. e ampl., São Paulo:LTR, 2008.
OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários às súmulas do TST. 8 ed. ver., atual e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
ROSA PINTO, Bernadete Edith. A flexibilidade das relações de trabalho: a precariedade do contrato a prazo determinado da Lei nº 9.601, de 1998. São Paulo: LTr, 2001.
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do trabalho: comentada. 41 ed. Atual, ver. e ampl. Por José Eduardo Saad, Ana Maria Saad Castello Branco, São Paulo: LTR, 2008.