No que consiste a “inconstitucionalidade progressiva”? Ela já foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no Brasil?

Ana Lara Borges da Silva Marin – OAB/SC 27.550.

A inconstitucionalidade progressiva também chamada pela doutrina de norma ainda constitucional ou declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade, consiste na inovação jurídica que encerra a aplicabilidade de normas que devem continuar sendo utilizadas por determinado período para não violar direitos fundamentais.

O que ocorre é que as constantes reformas e aprimoramentos nas leis e no texto constitucional podem gerar conflitos entre normas, exemplo disso é o que sucede com os artigos 68 do CPP e os artigos 127 e 134 da Constituição Federal.

Outro exemplo é a contagem em dobro dos prazos no processo penal para a defensoria pública, que gerou discussão nos tribunais superiores.

Conforme dispôs o art. 188 do CPC sobre a prerrogativa do prazo em dobro para a Fazenda Pública e para o Ministério Público nas ações civis, a LC n. 80/94 que tratou da instituição da defensoria pública assegurou a mesma prerrogativa aos defensores, porém não trouxe uma redação clara e incluiu à competência penal o prazo em dobro da mesma forma que nas ações civis.

Nesse sentido o STF precisou se manifestar, pois devido aos princípios da isonomia e do devido processo legal a defensoria pública ao atuar na defesa da acusação formulada pelo membro do MP violaria tais princípios ao usufruir de tal prerrogativa. Ao analisar o tema entendeu o STF que a regra será constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente esteja estabelecida, quando estiver devidamente instalada em todo país a regra será inconstitucional[i].

Houve aqui a flexibilização da norma jurídica tendo em vista o famoso jargão do principio da isonomia “tratar os iguais igualmente e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade”, pois até que esteja completamente instalada entende-se que a Defensoria Pública está em posição inferior ao Ministério Público.

O Ministro Moreira Alves se manifestou sobre o assunto dizendo o seguinte: “a única justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público. Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tronem inconstitucionais. Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar”[ii].

No que se refere ao artigo 68 do CPP o STF tem entendido que esta é uma norma ainda constitucional, mas que está em transito para a inconstitucionalidade, progressivamente, à medida que as defensorias forem instaladas e possam atuar de forma efetiva e eficaz[iii].

Inconstitucionalidade progressiva é uma “inegável posição mais flexível, permitindo que a norma figurasse em um estágio intermediário ‘entre os estados de plena constitucionalidade ou de absolutamente inconstitucional’”[iv].

Tal matéria tem sido constantemente tratada junto aos tribunais superiores e como bem assevera o ex-presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes: “fica evidente, pois, que a nossa Corte Suprema deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da declaração de inconstitucionalidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei”[v].

Críticos ao sistema da inconstitucionalidade progressiva argumentam que esta fere os princípios da segurança jurídica e da supremacia da constituição, pois não admitem que uma norma infraconstitucional seja aplicada em oposição ao disposto na Constituição que é a lei maior.

Apesar das críticas ao sistema adotado pelo STF, entendo que esta decisão é acertada, visto que nem sempre a edição das leis e emendas a Constituição seguem a mesma linha cronológica que os fatos jurídicos, devendo a norma constitucional ser flexibilizada para sua melhor adequação aos casos concretos.