Cristiana Zanella Cordeiro OAB/SC 27.115
Não são raros os casos de ação judicial proposta em face dos
contratos de planos de saúde e, por isso, o presente artigo abordará diversas
situações nesse sentido. Os exemplos de cláusulas abusivas e restritivas de
direitos abundam em contratos de assistência médica.
Os contratos de planos de saúde consubstanciam na prestação de
serviços de assistência médica realizada por hospitais, clínicas, laboratórios
e médicos, previamente cadastrados. Estes são fiscalizados pela Agência
Nacional de Saúde Suplementar – ANS. O consumidor paga uma mensalidade
que pode variar dependendo do tipo do plano de saúde escolhido.
Na
conceituação de Antônio Joaquim Fernandes Neto, os contratos de planos de saúde
são “contratos de adesão, sinalagmáticos, onerosos e formais, de execução
diferida e prazo indeterminado. Há consenso quanto ao fato de apresentarem um
caráter aleatório em relação à necessidade de prestação de serviço. Incerta é
quando deve ser fornecida a prestação e não se deve ser prestada e a qualidade
da obrigação principal, face às regras do CDC. Efetivamente o contrato de
planos de saúde é um contrato para o futuro, mas contrato assegurador do
presente”.
Não obstante se tratar de um contrato cuja relação entre
consumidor e fornecedor seja uma obrigação de resultado, esta não se confunde
com a relação de assistência médica, a qual constitui obrigação de meio, porque
a cura pode ser incerta.
Segundo o art.12 da Lei nº. 9.656/98, o consumidor poderá escolher sua cobertura. Se o
contrato de plano de saúde incluir a modalidade de atendimento ambulatorial
este deverá cobrir consultas médicas ilimitadas, diagnósticos e tratamentos
solicitados pelo médico.
Se a opção do segurado for pelo plano que contém a internação
hospitalar, então deverá cobrir quantas internações sejam necessárias sendo
vedada a limitação de dias. Inclui-se terapia intensiva, despesas com médicos,
enfermagem, alimentação, despesas de acompanhante menor de dezoito anos, taxas,
exames complementares requeridos pelo médico, tudo em conformidade com as
exigências da lei dos planos de saúde.
A opção por uma modalidade de plano de saúde não veda a opção de
outros tipos. Poderá ser encontrado contrato de plano de saúde com todas as
coberturas, a ambulatorial, a hospitalar, a obstetrícia e a odontológica
quando se dará o plano-referência. Cumpre dizer, também, que existe somente a
opção por planos de saúde do tipo atendimento odontológico.
Em
casos de urgência e emergência, o serviço mesmo realizado por prestadores não
credenciados, se dará o reembolso. Nas demais hipóteses, existem contratos que
possuem a livre escolha de prestadores de serviços com posterior reembolso das
despesas, entretanto deverá constar no contrato esta previsão. Cita-se o
deslinde do Tribunal de Justiça de Santa Catarina na Apelação Cível nº.
2004.005793-8 em que reconheceu como lícita a cláusula contratual que exige
atendimento cirúrgico e hospitalar prestados exclusivamente por profissional e
estabelecimento conveniados.
O contrato do julgado acima estabelecia que não reembolsaria se o
segurado optasse por médicos não credenciados ou hospitais não conveniados com
a seguradora. É o entendimento respaldado pelo art. 12, VI, da Lei 9.656/98, que
faculta o ajuste contratual sobre o reembolso.
Recentemente, em 2 de abril de 2008, entrou em vigor a resolução
normativa nº. 167, de 9 de janeiro de 2007. Esta norma veio atualizar “o
Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para
cobertura assistencial nos planos privados de assistência à saúde contratados a
partir de 1º de janeiro de 1999”.
Planos de saúde inspiram diversos exemplos de cláusulas
restritivas de direitos e cláusulas abusivas. Nesse ínterim em que se avaliam
riscos e responsabilidades muitas são as dúvidas sobre uma situação em
concreto. O que nesse momento pode ser considerado como cláusula restritiva de
direito amanhã pode não o ser.
Cláudia
Lima Marques faz um comentário acerca das cláusulas que limitam os planos de
saúde e cita serem quatro os problemas que cercam esse tipo de contrato: 1) o
consumidor é raramente informado sobre estas limitações, criando-se a
expectativa de que todas as doenças estão cobertas, com fundamento no CDC,
através de seus arts. 31, 46 e 47, há uma interpretação pró-consumidor; 2) as
cláusulas limitativas aparecem sem destaque no texto do contrato e por vezes
subdivididas em várias cláusulas, dificultando a interpretação e o conhecimento
do verdadeiro sentido, além de descumprir dever de clareza expresso no CDC
(arts. 46 e 54, §4º); 3) o contrato é redigido de forma ampla e técnica,
podendo as expressões, em princípio, englobar todas, senão a maioria, das
doenças humanas, ficando para o arbítrio do fornecedor apegar-se ou não à
cláusula; 4) a saúde envolve um bem personalíssimo, indivisível e indisponível,
no sentido da dignidade da pessoa humana [...].
Há
também os casos em que os fornecedores estabelecem obrigações que deixam os
consumidores em nítida desvantagem, são os casos preconizados no artigo 51, IV,
e que frequentemente é evocado para resolver contratos de plano de saúde. Nesse
sentido, em artigo publicado na Revista Consulex, Ano X, nº 277, os dias de
internação hospitalar não podem ser limitados, sobretudo por ferir princípios
constitucionais como a dignidade humana.
O
texto fundamenta seus argumentos no artigo 35-c da Lei n o 9.656/95,
cujo diploma dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.
Ainda, acrescenta que as cláusulas contratuais não podem se sobrepor à vida,
assim flexibiliza-se o princípio do pacta sun servanda. Entretanto,
faz-se a ressalva que em casos de doença preexistente à contratação, e de
conhecimento do segurado e da seguradora, disposições contratuais serão
válidas.
De
igual modo, foram consideradas abusivas as cláusulas que estabeleceram prazo de
carência de 36 meses frente a uma situação de doença grave. O Superior Tribunal
de Justiça decidiu que o contrato deve, antes de tudo, obedecer ao fim social
que se prestou, ou seja, amparar a vida.
O STJ já pacificou esse entendimento quando editou a súmula 302 em
que se considera abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limitar o
tempo de internação hospitalar do segurado.
Um dos exemplos que a jurisprudência definiu como cláusulas
restritivas de direito é a cláusula que exclui transplante de órgãos. A Segunda
Seção do Superior Tribunal de Justiça considerou, no caso em questão, que os
associados contrataram por livre vontade e que, além disso, as cláusulas
restritivas obedeciam aos critérios impostos pelo art. 54, §4º.
Segundo a lei que regula os planos de saúde, art. 12, II, os
consumidores que optaram pelo plano com internação hospitalar, têm cobertura de
transplantes de rim e córnea, despesas com doadores vivos, medicamentos,
assistência pós-operatória, entre outras benesses.
Outra situação válida é a cláusula restritiva de direito que nega
a cobertura para moléstias preexistentes. Os planos de saúde devem oportunizar
cobertura incondicional nos casos de emergência e urgência, entretanto,
admite-se que em casos de estado preexistente à contratação e que de
conhecimento não só do segurado como também da seguradora, as cláusulas
contratuais devem prevalecer.
Entretanto, mister ressalvar que para a cláusula restritiva de
cobertura de moléstias preexistentes tenha eficácia, é necessário um exame
prévio de saúde do consumidor antes de celebrar o contrato de seguro.
O exame prévio na contratação de planos de saúde pode não
perdurar. Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 7.373/06 do Senador
Juvêncio da Fonseca, que pretende proibir os exames prévios na contratação de
planos de saúde. Ele justifica que a técnica utilizada não pode ser "instrumento de
diminuição de custos para entidades de seguros e assistência à saúde, em
detrimento de valores éticos tão caros à humanidade".
O
Projeto de Lei tem o seguinte teor: “Art. 14-A. É vedada a exigência de
teste genético para detecção prévia de doenças para o ingresso nos planos ou
seguros privados de assistência à saúde”.
Diante disso, caso venha a ser aprovado definitivamente o Projeto
de Lei acima referido, e dependendo da interpretação que caso venha a ser
extensiva, os fornecedores vão contratar às escuras, caracterizando um contrato
puramente aleatório. Não que em partes não seja um contrato aleatório, mas é
necessário partir de pressupostos para serem calculados os riscos, ao menos
aproximadamente.
Sobre
os riscos assumidos em planos de seguro de vida ou danos, Fernando Noronha
afirma que “No domínio dos seguros, é preciso ter presente que a exata
caracterização dos riscos cobertos é um dos elementos indispensáveis para que
as seguradoras possam calcular o valor dos prêmios, que constituirão a
contrapartida do valor das indenizações que as projeções estatísticas
apontarem.”
Evidentemente, a seguradora deve saber exatamente o estado de
saúde do consumidor para conhecer quais são os riscos assumidos, e, assim,
calcular o prêmio devido. É a boa-fé prestigiada, não somente no que tange à
prestação de serviços do fornecedor, mas, também, a boa-fé do consumidor em
declarar com veracidade das circunstâncias e declarações sobre o objeto a ser
assegurado. Reflexão esta disposta nos arts. 765 e 766 do Código Civil.
A
Agência Nacional de Saúde Suplementar, regulamentou os dispositivos pertinentes
às doenças preexistentes fixando em 24 meses o período de não cobertura no
plano referência.
Por vezes a jurisprudência tem confundido as cláusulas abusivas
com as cláusulas restritivas de direitos. Contudo, no julgamento da Apelação
Cível nº. 538.477-4/9-00, Comarca de Santos, o Tribunal de
Justiça de São Paulo corretamente entendeu o sentido das cláusulas restritivas
de direitos. Tratava-se de um plano de saúde que em uma de suas cláusulas
excluía a cobertura de próteses. Os autores, então, buscaram o poder judiciário
para declarar a abusividade da cláusula restritiva e desse modo conseguir uma
indenização em face dos prejuízos sofridos.
Cumpre
dizer que o contrato em questão foi firmado antes da Lei 9.656/98, que regula
os planos de saúde, e que não foi adaptado a essa lei. O que se pretende, no
entanto, é frisar o significado e a interpretação das
cláusulas restritivas didaticamente.
Pois
bem, passa-se a discorrer sobre a fundamentação do Desembargador Relator Vito
Guglielmi que antes de tudo reforçou o sentido do princípio da autonomia da
vontade. Para ele corre-se o risco de ser criado um novo direito o qual estaria
a mercê de interpretações subjetivas das partes e do Poder Judiciário. Ainda,
ressalvou que os planos de saúde são uma atividade empresarial e assim sendo
buscam o lucro nessa atividade. Transcreve-se parte do voto: “Planos de
saúde existem vários e com as mais diversas coberturas. E obviamente, cada qual
tem seu preço. Na medida em que, sob o apanágio do Código do Consumidor, se
igualam, por força de decisões, os riscos assumidos, duas situações surgem
necessariamente. A primeira, direcionada à seguradora, a inviabilizar a
atividade econômica. A segunda, direcionada a todos os consumidores, agravados
no prêmio, pela verdadeira “socialização” dos eventuais prejuízos.
Permite-se antever, sem dificuldade, que será mais cômodo optar pelos planos de
menor prêmio e depois buscar o afastamento de todas as limitações.”
Continuando
na sua fundamentação o Desembargador Relator afirma ofender o art. 5º, XXXVI,
da Carta Magna, posto que desrespeita o ato jurídico perfeito e acabado.
Ademais, assegurar a assistência à saúde de maneira integral é responsabilidade
do Estado preconizado no art.196 do mesmo diploma.
As
cláusulas foram redigidas de forma clara e destacada e a capacidade de
interpretação do contrato foi o esperado para o conhecimento de um homem médio.
Desse modo, considerou-se válida e eficaz a restrição às próteses e por
conseguinte a improcedência também da indenização sofrida em danos morais e
materiais.
Grande
parte dos planos anteriores à Lei 9.656/98 excluía a cobertura de próteses. Com
o advento da Lei, acima referida, tornou-se obrigatória no plano com cobertura
para internação hospitalar, a concessão de próteses ligadas à cirurgia e sem
fins estéticos.
Nota-se,
todavia, que se nos contratos de planos de saúde celebrados
antes da Lei 9.656/98 existia uma cláusula de restrição à cobertura de
próteses ligadas à cirurgia, hoje é uma cláusula ilícita e não abusiva, se o
plano escolhido for com cobertura para internação hospitalar.
É preciso analisar cuidadosamente cada cláusula para que a justiça
contratual seja obedecida. Faz-se a seguinte reflexão nas palavras de Noronha
que traduzem todo o entendimento proposto: “proteger os consumidores não
significa que os interesses destes sejam sobrepostos aos dos fornecedores”.
Traz à baila a posição do desembargador quando afirmou ser
obrigação do Estado a assistência à saúde de maneira integral. Sabe-se, no
entanto, que o Estado apesar de a Constituição Federal assegurar o auxílio
integral à saúde, a realidade não se coaduna com a teoria. É garantia de todos,
indistintamente, o acesso à saúde e é função do Estado assegurá-lo, não podendo
este transferi-lo para a iniciativa privada.
Entretanto, em razão da ineficácia do Estado em prover a saúde de
modo satisfatório à população, ocorre a intermediação dos contratos de planos
de saúde visando preencher essa lacuna e vislumbrar na Saúde um ambiente
comercial lucrativo.
Daí a importância quando é julgada uma ação no sentido de cobrir
riscos que não foram considerados no contrato. Em outras palavras, se avaliam
os impactos momentâneos do deferimento ou não do objeto tutelado. Ocorre que,
na ânsia de respostas rápidas aos problemas de assistência à saúde, os pedidos
são quase sempre deferidos. Dificilmente são considerados os efeitos econômicos
que as decisões reiteradas poderão acarretar.
Nesse sentido, em artigo publicado na Revista do Tribunal Regional
da 4ª Região, nº 61, ano 17, 2006, a autora Marga Barth Tessler faz algumas
considerações importantes para o entendimento dos efeitos econômicos e sociais
das decisões judiciais. Para ela, as decisões judiciais podem gerar reflexos
não pensados pelos juízes. Da mesma forma acontece com as leis e seus efeitos
não almejados pelos legisladores.
Na mesma linha de raciocínio, o artigo acima referido cita o
exemplo que, há vinte e um séculos, o Senado Romano autorizava que as mulheres,
em contratos de compra e venda, usufruíssem de uma cláusula que permitia voltar
atrás nos compromissos em qualquer tempo. O que, a princípio parecia um
privilégio para as mulheres, posteriormente passou a ter efeitos não pensados
inicialmente. Contratos com as mulheres se tornaram raros, porque ninguém
queria se arriscar num negócio jurídico que poderia ser cancelado a qualquer
momento.
Outra situação levantada pelo texto, e que se pode realizar um
paralelo bastante próximo é a Lei nº. 3542, de 16 de março de 2001, que dispõe
sobre a venda de remédios com desconto para idosos no Estado do Rio de Janeiro.
Foi proposta ação direta de inconstitucionalidade nº. 2435-4 cumulada com
liminar, objetivando suspender a eficácia da lei.
Em relação à liminar, o Ministro Marco Aurélio, então relator,
deferiu a suspensão dos descontos e fundamentou que é “ingenuidade de
acreditar-se possível o desconto, imposto por lei, em que pese a previsão do
artigo 174 da Constituição Federal, sem o aumento linear do valor dos
remédios”.
O
Eminente Ministro, ainda, afirma ser do Estado o encargo de fornecer os
recursos da saúde para os menos privilegiados, e, ainda, vislumbra dois
impactos acerca da lei ou a farmácia arcará com o ônus do desconto, ou majorará
os preços dos remédios, ficando apenada toda a população, principalmente numa
época em que se busca preservar a estabilidade da moeda, afastando-se do cenário
jurídico o aumento de preço.
Nessa monta, a análise dos contratos também é feita sob os efeitos
econômicos, pois as leis, as decisões judiciais, representam custos para a
sociedade. Nas palavras de Marga, “o juiz deve atentar para todos os
efeitos possíveis de suas decisões, valorando distintas alternativas de
regulação existentes”.
Fazendo um comparativo do artigo publicado com o tema proposto,
tem-se que o magistrado, ao solucionar o caso concreto, pode ocasionar um dano
social muito maior do que o prejuízo que pretendia evitar. Isso poderá
acarretar uma desvalorização da prestação de serviços de planos de saúde. A
longo prazo, o exercício do plano de saúde por parte dos fornecedores poderá
não será mais tão vantajoso, já que é uma atividade que objetiva lucro.
Assim sendo, presumem-se duas conseqüências: ou as operadoras de
planos de saúde comercializarão um tipo de plano somente, este abrangendo todo
o tipo de procedimento de assistência à saúde com o preço mais elevado, ou não
existirá mais esse serviço comercializado no mercado de consumo, e dessa
maneira, nem Estado nem setor privado atenderão as necessidades dos
consumidores. Uma decisão judicial de caráter imediato não afetará somente o
fornecedor como também os consumidores hipossuficientes para os quais desde o
início buscou-se proteção.
Existem cinco opções de planos de saúde e cada modalidade verifica
tipos de procedimentos assegurados pela Agência Nacional de Saúde. A empresa
que venha a fornecer outro tipo de procedimento que não esteja no mínimo
contratual de cada plano é mera liberalidade. Por outro lado, fora aquilo que
se encontra assegurado em cada modalidade de plano de saúde, é possível a sua
restrição baseado nas cláusulas restritivas de direitos.
Percebe-se, no entanto, que no afã de permitir a assistência à
saúde de forma rápida nas ações que pleiteiam produtos não assegurados via
contrato, o julgador as defere. Dessa forma, o princípio da justiça contratual
não está sendo obedecido, porque interesses dos consumidores estão sendo
sobrepostos aos direitos dos fornecedores.
Pleiteando uma balança equilibrada é necessário que se façam
algumas considerações, assim como no caso do desconto dos remédios para idosos,
o Estado está onerando o setor privado em face da própria inércia. A
assistência à saúde integral sempre foi dever do Estado assegurada
constitucionalmente. Sérias conseqüências no decorrer de decisões reiteradas
poderão acontecer.
Os contratos de planos de saúde trabalham com riscos e, estes,
devem estar corretamente estabelecidos no momento de realização dos contratos,
de modo a serem calculados os valores pagos pelos consumidores a título de
contraprestação. Acontece que, na medida em que são concedidos riscos não
previamente calculados, ocorre o prejuízo por parte dos fornecedores.
Estas questões são objetos de estudo no sentido de avaliar os
efeitos econômicos que uma decisão judicial pode proporcionar, porque os
prejuízos sofridos dos fornecedores poderão resultar em duas situações: ou
haverá apenas um tipo de plano cobrindo todos os riscos e com um preço
elevadíssimo, ou o setor de planos de saúde fecharão, e aí, nem setor público e
nem setor privado prestarão a assistência à saúde.
Lembra-se
que as decisões representam custos para a sociedade. De qualquer forma, quem
receberá o ônus efetivo será o consumidor, que antes de tudo se objetivou
proteger através das concessões de riscos não previstos nos contratos.