Justiça distributiva no acesso a órgãos para transplantes

Cristiana Zanella Cordeiro - OAB/SC – 27115 - Doutoranda pela Universidade de Porto de Portugal em Bioética e Pós-graduanda em Direito do Consumidor pela Rede LFG

A justiça distributiva no acesso a órgão para transplante é mais um tema de grande complexidade para a bioética, posto que envolve questões como a vida, saúde, justiça e equidade.

O avanço tecnológico trouxe profundas mudanças na realidade social, entretanto, quando se trata da necessidade de transplante, a modernidade ainda mostra-se insegura. Isso porque, por exemplo, técnicas como o xenotransplante, órgãos artificiais ou aqueles gerados com auxílio de células tronco estão sendo avaliadas ainda.

O trabalho se desenrola a partir da idéia de justiça distributiva que é dar a cada um os recursos necessários a que faz jus. Essa alocação, contudo, deve obedecer aos princípios da dignidade da pessoa humana. Reconhecer em cada indivíduo seu merecimento como pessoa, não discriminando por raça, sexo, idade, posição social, econômica entre outros.

Assim, com relação à justiça distributiva no acesso a órgão para transplantes, instituiu-se a lista única. A princípio utiliza-se o critério de tempo de espera, todavia, em toda regra existe exceção. Muito se discute o encaminhamento que está sendo dado para tal ordem, sobretudo porque os recursos são escassos, a fila de espera é muito grande e muitos pacientes acabam por morrer na ânsia de um órgão.

Na verdade, fazendo um apanhado geral, encontrarão posicionamentos a favor de que o critério de tempo de espera seja prevalecido, haja vista a transparência que se dá ao procedimento. Em outra mão haverá posicionamentos de que o caráter emergencial deve ser acatado uma vez que a saúde deve alcançar a todos na medida de suas necessidades.

Fato que a realidade brasileira hoje necessita antes de tudo de estrutura para possíveis mudanças, não bastando apenas adaptarmos procedimentos estrangeiros. Até porque existem realidades diferentes.

Será usado o método dedutivo partindo de um contexto geral para que se busque o objetivo final, a Justiça Distributiva no acesso à órgão para transplante. Para tanto o trabalho se utilizará de referências bibliográficas, pesquisas na Internet, legislações e jurisprudência almejando a teoria o mais próximo do caso em concreto.

Para conceituar o termo justiça distributiva, traz-se a baila as palavras de Beauchamp e Childress. Afirmam que de forma ampla o termo se refere à distribuição de direitos e responsabilidades no meio social:”Refere-se à distribuição justa, eqüitativa e apropriada na sociedade determinada para justificar normas que estruturam os termos da cooperação social. Seu âmbito inclui as políticas que distribuem benefícios e responsabilidades diversas tais como a propriedade, os recursos, os impostos, os privilégios, e as oportunidades. As várias instituições públicas e privadas são envolvidas, incluindo o governo e o sistema de saúde.

Para análise da justiça distributiva, todavia, emerge a diferenciação da eqüidade da igualdade do ponto de vista da bioética. Embora se pareçam semelhantes, e muitas vezes são sinônimas, eticamente assumem posturas diferentes.

Para Hossne: “Na realidade, equidade cuida de igualdade na medida em que trata como igual o que é igual, mas, quando necessário, trata de modo desigual (porém, o adequado) o que é desigual, para, quando possível e indicado, atingir a igualdade.”

O pensamento acima teve por base a grande contribuição que Aristóteles deixou acerca da equidade em sua obra Ética a Nicômaco, livro V: “Se as pessoas não são iguais, não receberão coisas iguais; mas isso é origem de disputas e queixas (como quando iguais têm e recebem partes desiguais, ou quando desiguais recebem partes iguais). Ademais isso se torna evidente pelo fato de que as distribuições devem ser feitas “de acordo com o mérito de cada um”, pois todos concordam que o que é justo com relação à distribuição, também o deve ser com o mérito em um certo sentido, embora nem todos especifiquem a mesma espécie de mérito: os democratas o identificam com a condição de homem livre, os partidários da oligarquia com a riqueza (ou pobreza do nascimento), e os partidários da aristocracia com a excelência.”

Superficialmente, Aristóteles afirmava que a equidade era melhor, um nível de justiça superior. Dizia: “...o equitativo é justo, porém o não legalmente justo, e sim uma correção da justiça legal. A razão disto é que toda lei é universal, mas não é possível fazer  uma afirmação universal que seja correta em relação a certos casos particulares”. Em outras palavras quer dizer que, em certos casos, a equidade poderá vir de encontro ao direito positivado, expresso nos códigos se o objetivo for a busca do equilíbrio.

Todavia, como sanar tais falhas do ordenamento jurídico? Para Hossne é necessária uma profunda análise, identificar as lacunas universais, as injustiças possíveis que tais disposições podem acarretar, detectar as causas que causariam a injustiça para então corrigi-las, ainda que legalmente aceitáveis.

A lista única de espera se trata de uma criação do Ministério da Saúde que elenca cerca de  64 mil pessoas. As fundamentações jurídicas são a Lei n° 9.434/97, alterada pela Lei n°. 10.211/01, c/c Decreto n°. 2.268/97.

Como funciona esta lista? As pessoas que necessitam do transplantes são inscritas em uma lista na Central de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos (CNDO) da sua região. O paciente então recebe uma inscrição que serve de referencial de cômputo de tempo de espera.

A princípio o critério que se utiliza é a ordem cronológica de inscrição, ou seja, o primeiro que se inscreve é que obterá o órgão, independentemente do seu estado de saúde.

Lucas Lima Rister de Souza, em artigo sobre a burla na fila para transplantes assim comenta: Ocorre que, como já era de se esperar, tal critério mostrou-se insuficiente, ineficaz e sobremaneira injusto na prática, pois tem como simples fator determinante do momento em que cada paciente receberá o transplante o da ordem de inscrição. Tal método, é ocioso dizer, obviamente nunca atendeu a realidade, haja vista não ser aquele que primeiro se inscreveu na lista, necessariamente, quem está mais próximo de ser fatalmente vitimado por sua doença.

Importante salientar, a crítica que já se fazia a respeito do termo “fila” e que Assis traz à baila, posto que, ainda que o órgão fosse encaminhado para quem chegasse primeiro, o que determinava era a compatibilidade entre o doador e receptor. Quanto ao “única” cabe dizer que existe uma Lista Única para cada tipo de órgão, ou seja, dentro de uma lista existem várias outras.

Almejando distribuir os órgãos doados da maneira mais equilibrada e mais próxima ao caso concreto, a Portaria n° 1.160/06, editada pelo Ministério da Saúde, instituiu o índice de MELD (Model for End-Stage Liver Disease), em que se calculam matematicamente o estado de saúde do receptor. Detecta-se em valores que variam de 6 a 40 a gravidade do integrante da fila de espera.

Frisa-se que a Portaria expressamente apenas alterou os critérios de distribuição de fígado de doadores cadáveres para transplantes, implantando o critério de gravidade de estado clínico do paciente através do índice MELD.

Sabe-se que embora a intenção tenha sido boa, a realidade brasileira é diversa da americana, da qual se apropriou a idéia. A um porque os centros de transplantes não possuem condições de realizar todos os exames pertinentes ao programa, a dois porque não são analisados outros critérios em busca de uma doação mais segura.

Vale dizer que este sistema é aplicado apenas quanto a lista de transplantes de fígado, os quais representam apenas 10%  do número total de pessoas que aguardam um transplante.

O posicionamento a favor da ordem cronológica diz que se dá mais transparência à fila de transplantes. Além disso, se seguir a ordem de gravidade dos pacientes, os poucos fígados estão sendo transplantados nos pacientes com menos chances de sobrevivência.

Mesmo o sistema de MELD não avalia situações tais como dois pacientes necessitarem de um transplante de fígado, sendo um por motivos de ingestão de bebida alcoólica e o outro por outra enfermidade qualquer.

E quando o paciente perdeu o enxerto por ingestão de bebida alcoólica e que necessita de um retransplante? Questões que devem ser averiguadas eticamente.

Basicamente, o sistema de alocação de órgãos possui como princípio ético fundamental a não discriminação quanto a idade, sexo, raça, situação social e econômica. Situação esta que remete a Carta Magna em seu art. 5°, caput  que se diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros, e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade”.

Interessante destacar que em muitos países, especialmente os Estados Unidos, há a limitação para a inscrição de estrangeiros em suas listas de receptores, considerando que os órgãos são recursos limitados. Por outro lado, existe na legislação da Suíça uma ressalva que cidadãos suíços e estrangeiros domiciliados no País devem ter o mesmo tratamento na distribuição de órgãos.

Nos últimos tempos, tem havido uma reavaliação dos critérios da Lista de Espera por parte do Judiciário. Isso porque diversas ações judiciais pleiteiam o transplante imediato por conta da gravidade da situação do paciente. Acontece que tal situação gera uma insegurança e um desequilíbrio para os demais integrantes das filas, haja vista que o médico que atesta a gravidade do postulante em juízo tem acesso apenas ao estado de saúde deste caso em concreto, não possuindo conhecimento da situação dos demais.

Nesse sentido, algumas jurisprudências apontaram para a neutralidade, ou seja, lavaram-se as mãos no sentido de interferir na lista de transplantes sob o argumento que podem prejudicar alguém mais necessitado, caso do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Agravo de Instrumento n° 61134 – PE, Relator: Desembargador Ridalvo Costa -  Julg. 14.07.2005.

Goldim sabiamente visualizou a seguinte situação: “O importante é lembrar que a simplificação do processo pode torná-lo menos justo, enquanto que o reconhecimento da sua complexidade pode garantir esta característica fundamental de adequação ética”.

Quanto aos critérios utilizados o autor supra ventila: ”Os critérios comumente utilizados para a alocação de recursos são a necessidade, o merecimento e a efetividade. Cada um desses critérios tem uma relação diferenciada com relação ao tempo. A necessidade se refere a situações que ocorrem no presente. O merecimento sempre remete para o passado, pois nele ocorreram as situações que são utilizadas para a sua avaliação. A efetividade é sempre relacionada ao futuro, é um exercício prognóstico. Cada um deles pode ser desdobrado em inúmeros outros itens.”

Vê-se, portanto, uma tentativa de alteração do critério de merecimento para o critério de necessidade. Sobre o critério de alocação de órgãos para transplantes, Goldim acrescenta: “A alocação dos órgãos para transplante, assim como de outros recursos escassos deve ser feita em dois estágios. O primeiro estágio deve ser realizado pela própria equipe de saúde, contemplando os critérios de elegibilidade, de probabilidade de sucesso e de progresso à ciência, visando a beneficência ampla. O segundo estágio, a ser realizada por um Comitê de Bioética, pode utilizar os critérios de igualdade de acesso, das probabilidades estatísticas envolvidas no caso, da necessidade de tratamento futuro, do valor social do indivíduo receptor, da dependência de outras pessoas, entre outros critérios mais”.

Para Harmut Kress em sua obra Ética Médica, também adota alguns critérios:”Os critérios para distribuição de órgãos (alocação de órgãos) devem ser primeiramente os formais (prazo de espera) e os médicos, no sentido mais estrito, ou seja: Dados imunológicos e compatibilidade dos órgãos (compatibilidades sangüineas, teciduais; tamanho do órgão); Prognóstico do sucesso do transplante, ou seja, ter como norma objetiva a taxa máxima de sucesso possível”.

Elencando a justiça distributiva na lista de espera à alocação de órgãos tem-se que algumas condutas podem ser tomadas. Do ponto de vista ético condutas tais como, dar preferência ao paciente cuja vida esteja eminentemente ameaçada, ou ainda, e em caso de dúvida, dar prioridade para as crianças na alocação do órgão são medidas que se coadunam com o princípio de eqüidade.

Preambularmente o que se deve ter em mente quando se fala em assuntos ligados a Bioética é que nada é matemático. Nada é absoluto. Os conflitos sempre existirão e as soluções dificilmente estão prontas. Dessarte a necessidade de um estudo multidisciplinar para tentar alcançar um saber unitário.

Analisou-se que quando se trata da Fila Única, regulada pela Lei n°. 9.434/97, o critério é o tempo de espera. Esta é a regra, todavia existe a exceção no caso dos transplantes de fígado que possui a Portaria n° 1.160/06, editada pelo Ministério da Saúde que regula os procedimentos de alocação dos órgãos, instituindo o índice de MELD.

Contudo, o que jamais se aceitará são favorecimentos pessoais em razão de posicionamento social ou econômico. Preserva-se, sempre a igualdade de todos os cidadãos, reconhecendo, sobretudo, a sua dignidade.

Tempo de espera, por vezes não se trata do melhor critério de fixação para a Lista Única, contudo, diante do contexto em que se insere o sistema de saúde no País, não existem recursos que permitam a aplicação do critério emergencial.