A
teoria da função instrumental do processo - que defende a necessidade de
adequação dos instrumentos processuais para a satisfação dos direitos que pretendem
tutelar - deve estar presente no estudo da coisa julgada nos processos
coletivos.
Contemporaneamente,
fácil perceber que a fundamentação tradicional para que a coisa julgada atinja
somente as partes - calcada nos direitos constitucionais da ação e da defesa e
no princípio do contraditório - não se aplica satisfatoriamente aos direitos
indivisíveis, que exigem uniformidade de tratamento.
Pelo
fato de o processo coletivo visar à tutela de direitos transindividuais, por
sua natureza indivisíveis, sendo seus titulares indeterminados ou mesmo
indetermináveis, a noção tradicional da extensão subjetiva da coisa julgada
limitada às partes deve ser repensada, para adequá-la a tutela desses novos
direitos.
Defende-se,
portanto, que a tutela coletiva implica em uma ruptura com a regra insculpida
no art. 472 do Código de Processo Civil, o qual determina que “a sentença
faz coisa julgada entre as partes, não beneficiando nem prejudicando
terceiros”, pois da essência dos processos coletivos seus efeitos afetarem
pessoas que não participaram da relação processual, já que é justamente isso
que idealiza.
A
tutela coletiva é, pois, um dos instrumentos mais adequados para facilitar o
acesso à justiça e eliminar as múltiplas ações idênticas que inviabilizam uma
prestação jurisdicional mais célere e efetiva; o instituto da coisa julgada
coletiva, por sua vez, se coloca como um dos pontos centrais da discussão, uma
vez que é a delimitação da extensão da imutabilidade do julgado que determinará
maior ou menor eficiência e utilidade dos processos coletivos na resolução dos
conflitos de massas.
Imprescindível,
portanto, verificar em que medida as pessoas que não participam diretamente da
relação processual são atingidas pela sentença prolatada nos processos
coletivos, destacando as vantagens das técnicas de extensão da coisa julgada
adotadas pelo legislador brasileiro.
Lembra-se
inicialmente que o instituto da coisa julgada no âmbito dos processos coletivos
é extremamente importante, não só pela vantagem de possibilitar atingir pessoas
que não fizeram parte da lide, mas também pela importância de trazer
estabilidade e segurança a toda sociedade.
Por
uma releitura da garantia constitucional da coisa julgada, consagrada no art.
5°, XXXVI, da Constituição Federal, buscam-se técnicas diversas de extensão da
coisa julgada a fim de adequar esse importante instituto à proteção dos novos
direitos próprios da sociedade de massas.
Como
será demonstrado, negar ao processo coletivo a extensão da coisa julgada para
além das partes é o mesmo que negar a própria natureza coletiva do direito
tutelado.
Ante
a necessidade de adequação do processo à tutela dos direitos coletivos, o
legislador pátrio alterou o modelo processual objetivando a eficácia erga
omnes ou ultra partes da sentença, técnica mais adequada à tutela
dos direitos transindividuais.
Neste
primeiro momento importa observar que embora o legislador brasileiro tenha
buscado inspiração no sistema das class actions do direito norte-americano,
no que se refere à disciplina da coisa julgada optou por adotar técnica
diversa, mais adequada à realidade nacional.
No
sistema norte-americano das class actions é exigido do legitimado a
comprovação de que representará adequadamente a coletividade, cabendo ao
magistrado a análise da capacidade do representante em cada caso concreto.
Ademais, há necessidade de notificar todos os interessados para que tomem
conhecimento da ação coletiva e, querendo, exerçam seu direito de exclusão, de
modo a não ficarem vinculados ao seu resultado.
Oportuniza-se,
dessa forma, que a sentença tenha eficácia erga omnes pro et contra, ou
seja, independentemente de o resultado do processo ser favorável ou
desfavorável, uma vez que o próprio sistema cerca-se das cautelas necessárias
para evitar o conluio do represente da coletividade com o réu, que se
beneficiaria de uma coisa julgada erga omnes negativa.
Já
no sistema brasileiro há presunção de que os legitimados, previstos em lei,
representarão adequadamente a coletividade em juízo. Além disso, no Brasil a
notificação dos interessados não é obrigatória e, mesmo que o fosse, seria
inviável comunicar todos os titulares do direito tutelado.
Por
esses motivos, o legislador brasileiro adotou a coisa julgada secundum
eventum litis. O art. 103 do Código de Defesa do Consumidor prevê, em seus
incisos I e II, que quando a ação versar sobre a proteção de interesses difusos
ou coletivos stricto sensu a imutabilidade da sentença produzirá, respectivamente,
efeitos erga omnes e ultra partes, salvo se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado,
valendo-se de nova prova, poderá intentar outra ação com o mesmo fundamento.
Em
virtude da presunção relativa quanto à adequada representatividade do
legitimado ativo no sistema brasileiro, para além da oponibilidade erga
omnes da coisa julgada, estabeleceu-se a técnica da inoponibilidade da
coisa julgada em caso de improcedência por insuficiência de provas, a
viabilizar a repropositura da demanda, desde que embasada em novas provas.
Evita-se, desta forma, possível conluio entre demandante e demandado, que se
beneficiaria da coisa julgada erga omnes negativa.
Importa
frisar que não há sentido em se exigir do magistrado declaração expressa de que
julga a causa improcedente por insuficiência de provas, mesmo porque em muitos
casos a deficiência instrutória só será percebida em momento posterior ao
julgamento do feito, por ocasião do descobrimento de novas provas.
Traspassando
a técnica da coisa julgada secundum eventum litis, o Código de Defesa do
Consumidor estabeleceu, no §3º do art. 103, que os efeitos da coisa julgada de
que cuida o art. 16 c/c o art. 13 da Lei da Ação Civil Pública (Lei n°
7.347/85) não prejudicarão as ações individuais por danos pessoalmente
sofridos. Mas, julgada procedente a ação coletiva, beneficiará as vítimas e
seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução da sentença nos
termos dos arts. 96 a 99, salvo se existente ação individual e o seu autor,
após ser notificado, não requerer sua suspensão, conforme dispõe o art. 104 do
referido diploma legal.
Essa
nova regra prestigia o princípio da economia processual para, escorada na
técnica da coisa julgada secundum eventum litis, autorizar a
ampliação do objeto da demanda, possibilitando o transporte in utilibus da
coisa julgada resultante de sentença proferida nas ações coletivas às ações
individuais.
Em
outras palavras, com o intuito de preservar a sociedade como um todo se aludiu
ao fenômeno da coisa julgada in utilibus, ou seja, incidente para
beneficiar os titulares dos direitos transindividuais, mas não para
prejudicá-los.
Ao
explicar o mecanismo do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva
às ações individuais, Grinover leciona que há uma mitigação dos limites
objetivos tradicionais da coisa julgada, que pode ser explicada em virtude de
nas ações coletivas haver “uma ampliação do objeto do processo e do
conhecimento do juiz que, ao mesmo tempo em que condena à reparação do bem
indivisivelmente considerado (ou à aplicação da sanção penal), condena
implicitamente ao dever de indenizar as vítimas do evento danoso ou do crime”.
Prestigiando
esse entendimento, o Código de Defesa do Consumidor expressamente autorizou a
ampliação do objeto do processo para que o dever de indenizar as vítimas
integre o pedido independentemente de o autor coletivo ter postulado pelas
indenizações, ou seja, o réu da ação coletiva será condenado pelo dano
globalmente causado, valendo a sentença como título executivo judicial para que
os particulares requeiram a liquidação e execução da sentença em processo
próprio.
Comentando
a técnica do transporte in utilibus da sentença proferida em ações
coletivas Venturi porfia que “mediante tal técnica o legislador pátrio
procurou incrementar o efetivo acesso à justiça, relativizando os enormes e
muitas vezes insuperáveis obstáculos sociais, econômicos, políticos e técnicos
infligidos à tutela jurisdicional, com apuro científico que alcançou o processo
civil coletivo brasileiro a inegável condição de vanguarda”.
Na
hipótese de improcedência da ação coletiva após análise de mérito, embora seja
vedada a propositura de nova ação coletiva para discutir o mesmo assunto, de
acordo com a regra do art. 103, §1º do Código de Defesa do Consumidor, o
particular poderá propor ação individual.
A
lei consumeirista permite, no caso de ações que versem sobre direitos coletivos
stricto sensu e difusos serem julgas improcedentes após análise do
mérito, a propositura de ação de indenização pelos danos individualmente
sofridos. Isto se explica em virtude da completa diversidade da causa de pedir;
ou seja, existe a possibilidade de um fato não configurar dano ao bem difuso,
mas lesar o direito individual.
Assim,
além de conferir utilidade ao sistema das ações coletivas, o legislador
assegurou a observância do princípio da inafastabilidade da jurisdição prevista
no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal.
No
que tange a defesa dos interesses individuais homogêneos, conforme disposição
do inciso III do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, a sentença
será erga omnes apenas no caso de procedência da ação. Observe-se,
entretanto, que na medida em que se defendem coletivamente interesses
individuais decorrentes de origem comum, intentada a ação coletiva, o indivíduo
que já ingressou com demanda individual deve ser notificado para requerer sua
suspensão e, em não fazendo, não se beneficiará de eventual sentença favorável
obtida no processo coletivo.
Na
defesa dos direitos individuais homogêneos não há, entretanto, a ressalva a
qualquer hipótese de não incidência da coisa julgada material em caso de
improcedência da ação por insuficiência de provas, conforme se depreende da
leitura do inciso III do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor.
Desta
forma, a única possibilidade de reapreciação da ação coletiva seria por meio da
obtenção da desconstituição da coisa julgada com uma ação rescisória, baseada
no art. 485, VII, do Código de Processo Civil.
O
motivo da distinção de tratamento no regime da coisa julgada nas ações
coletivas em defesa de direitos difusos e coletivos stricto sensu de um
lado (art. 103, I e II do CDC) e nas ações coletivas em defesa de direitos
individuais homogêneos de outro (art. 103, III, CDC) repousa no argumento da
viabilidade de rediscussão da causa pela via individual nesta última hipótese.
Data
venia, conforme
pondera Venturi, em vista da presunção relativa de adequada representatividade
e levando-se em consideração as aspirações da tutela coletiva, essa
diferenciação se mostra questionável, pois embora a tutela coletiva de direitos
individuais homogêneos não seja a única, muitas vezes acaba sendo a única
viável em virtude das inúmeras barreiras de acesso à justiça. Por isso, “afastar
a repropositura da mesma demanda pela via coletiva, acarreta, previsivelmente,
o virtual aniquilamento das pretensões individuais de todos aqueles que não têm
nem nunca terão incentivo ou condições materiais para o comparecimento pessoal
em juízo”.
Ademais,
o risco de colusão entre as partes não estaria afastado, motivo pelo qual se
defende a extensão da inoponibilidade da coisa julgada material, também, às
ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos, quando
improcedente o pedido por insuficiência de provas.
Conclui-se,
portanto, não obstante as diversas críticas possíveis, que as técnicas da coisa
julgada coletiva secundum eventum litis e in utilibus são, de
acordo com a realidade brasileira, a melhor forma de conciliar a tutela
coletiva dos direitos - assegurando sua efetividade - com a preservação dos
direitos constitucionais do acesso à justiça, do devido processo legal e do
princípio constitucional da isonomia substancial, tomando por base os
essenciais fatores de discrímen entre os jurisdicionados.