A reclamação como instrumento de controle de constitucionalidade

Shamyl Cipriano Advogado OAB/SC 27.084

Introdução

O eminente jurista Konrad Hesse já defendeu que a força normativa da Constituição está intimamente ligada com a realização de sua pretensão de eficácia, ou seja, para que haja força normativa, é necessário que se assegure à Constituição a plena concretização dos valores, do “dever ser”, nela contemplados[1].

Considerando a extensão da Constituição da República de 1988, não seria forçoso reconhecer as violações cotidianas que presenciamos as normas constitucionais desde a sua promulgação, principalmente no que tange aos direitos fundamentais, o que compromete seriamente sua normatividade.

Os instrumentos de controle de constitucionalidade desenvolvidos e criados a partir de 1988, portanto, vêm tentando evitar o esvaziamento da força normativa da Constituição da República, de modo a não frustrar as justas expectativas que lhe foram depositadas pela sociedade.

Com o objetivo de contribuir para os estudos do controle de constitucionalidade, esse breve artigo levanta a hipótese de um novo instrumento de controle, sempre mirando a plena normatividade da Constituição da República de 1988.

Controle de constitucionalidade brasileiro

Breve histórico

O controle de constitucionalidade tem por finalidade o exame da compatibilidade dos atos normativos com a Constituição, da República ou dos Estados, para assegurar sua supremacia.

Seu surgimento ocorreu com a primeira Constituição republicana – uma vez que a Carta Imperial possuía forte influência do dogma francês da separação de poderes, que não admitia a interferência do Poder Judiciário nos atos do Legislativo – mas apenas como um controle difuso-incidental, como se percebe no seu art. 59, §1º.

O controle concentrado de constitucionalidade veio a ser integrado ao sistema normativo brasileiro somente com a Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, que acrescentou à Constituição de 1946 a representação de inconstitucionalidade, de legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República.

A Constituição de 1946, portanto, inaugurou no País o sistema de controle abstrato-principal dos atos normativos, que no decorrer da história constitucional pátria foi desenvolvido e aprimorado.

A Constituição de 1988, por sua vez, manteve o sistema misto de controle judicial de constitucionalidade, prevendo os sistemas difuso-incidental, a ser feito por qualquer órgão jurisdicional, e concentrado-principal, que analisa a constitucionalidade dos atos normativos em abstrato.

Formas de controle

Existem diversas classificações para as formas de controle de constitucionalidade, mas uma em especial interessa ao presente estudo, qual seja, aquela feita quanto ao momento de realização do controle.

Nesses termos, o controle pode ser preventivo ou repressivo, a ser exercido por qualquer dos órgãos que desempenham o Poder estatal[2].

O controle preventivo de constitucionalidade tem por finalidade principal evitar que uma norma eivada de inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico, protegendo a força normativa da Constituição de atos que contra ela atentem.

O controle repressivo, por sua vez, atuando como decorrência de uma afronta à Constituição, busca retirar do sistema normativo um ato que feriu, formal ou materialmente, a ordem constitucional.

Além dos órgãos Legislativo e Executivo, atua no controle repressivo principalmente o órgão Judiciário, por meio das ações de controle de constitucionalidade.

No controle preventivo, atua o órgão Legislativo por meio de suas Comissões de Constituição e Justiça das Casas Legislativas e o órgão Executivo por meio do veto jurídico, na forma do art. 66, §1º, da Constituição.

Já ao órgão Judiciário tem-se admitido o controle preventivo de constitucionalidade nos casos de Mandado de Segurança impetrado por parlamentar em face de ofensa ao devido processo legislativo[3].

Tem consentido o Supremo Tribunal Federal apenas com essa hipótese de controle preventivo pelo Judiciário por entender incabível o controle abstrato-principal de proposta de lei ou de emenda constitucional.

E com razão o entendimento, uma vez que, pertencendo o controle abstrato-principal ao sistema repressivo de controle de constitucionalidade, cujo escopo é reparar a ordem jurídica constitucional violada por ato normativo inconstitucional, não se pode dizer que há uma violação antes de finalizado o processo legislativo, ou seja, antes do projeto transformar-se efetivamente em Lei ou Emenda Constitucional.

Admite-se o Mandado de Segurança, portanto, não porque o projeto de lei ou emenda constitucional prevê um ato normativo que viola um dispositivo constitucional, mas sim porque a tramitação, deliberação e votação desse projeto são vedadas pela própria Constituição da República.

Arguição de descumprimento de preceito fundamental

Um interessante instrumento de controle de constitucionalidade, que atrai particular interesse ao objeto do presente estudo é a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, §1º, da Constituição da República e regulamentada pela Lei n. 9882/99.

O objeto da arguição, como o próprio nome faz menção, é o descumprimento de um preceito fundamental, que se coloca com maior amplitude em relação ao objeto das ações de constitucionalidade, uma vez que não se restringe às violações diretas e imediatas à Constituição.

É possível, portanto, ter-se como objeto de uma arguição um ato normativo primário ou secundário, ou seja, que tenha como fonte de validade a Constituição ou um outro ato normativo, ou ainda um ato não normativo[4].

Conforme interpretação do art. 1º, parágrafo único, I, da Lei 9882/99, existem duas espécies de arguição: (i) autônoma, aquela formulada diretamente ao Supremo Tribunal Federal pelo descumprimento de um preceito fundamental em um processo objetivo, como uma forma de controle concentrado-principal; e (ii) incidental, formulada ao Supremo Tribunal Federal com base em discussão judicial constitucional relevante, em um processo subjetivo, como uma forma de controle concentrado-incidental.

É preciso ressalvar, contudo, a posição de renomados autores no sentido da inconstitucionalidade do mencionado parágrafo único.

Para esses autores, a “controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo” não é caso de descumprimento de preceito fundamental pelo Poder Público, razão pela qual deve ser dirimida no âmbito do controle de constitucionalidade, concentrado-principal ou difuso-incidental[5].

Em contraponto, sustenta-se que a Lei 9882/99, na realidade, não instituiu nova modalidade de arguição além daquela constitucionalmente prevista no art. 102, §1º, mas apenas previu diferentes ritos para seu processamento, de uma forma direta e autônoma ou incidental, que se sujeitam a pressupostos processuais diversos[6].

Quanto aos efeitos da decisão, dispõe o art. 10, §3º, da Lei 9882/99 sobre o efeito erga omnes e o vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Público.

Interessante notar, nesse particular, que houve um alargamento do efeito vinculante com relação às ações de controle de constitucionalidade, uma vez que estas atingem apenas os órgãos do Judiciário, com exceção do plenário do Supremo Tribunal Federal, e a Administração Pública direta e indireta, não interferindo nas atividades do Legislativo, para evitar a fossilização da função legiferante. A arguição, por seu turno, não ressalva de seu efeito vinculante o Legislativo, submetendo-o também às decisões tomadas pela Suprema Corte.

Alvo de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2231) sob a alegação de que a lei ordinária criou efeitos que não foram constitucionalmente previstos, com razão o Min. Néri da Silveira ao defender a constitucionalidade do mencionado dispositivo, uma vez que o art. 102, §1º, CR, como norma de eficácia limitada, deixou ao inteiro alvedrio da legislação ordinária a disciplina da arguição.

Percebe-se, portanto, que submetem-se às decisões da ação de descumprimento de preceito fundamental inclusive os órgãos Legislativos, federal, distrital, estaduais, e municipais, também quanto à sua função legiferante.

A Reclamação

Tendo previsão constitucional para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal da Justiça, respectivamente, nos arts. 102, I, “l”, e 105, I, “f”, e disciplina no art. 13 e seguintes da Lei 8038/90, a Reclamação é uma ação que tem por finalidade preservar a competência dos Tribunais e garantir a autoridade de suas decisões.

Como bem cita Humberto Theodoro Júnior, a Reclamação: constitui instrumento que [...] tem como objetivo evitar, no caso de ofensa à autoridade de um julgado, o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual, inegavelmente inconvenientes quando já tem a parte uma decisão definitiva[7].

Percebe-se, entretanto, pela leitura dos dispositivos constitucionais mencionados, que a Constituição da República não especificou o objeto da Reclamação, mas apenas seu objetivo (“preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões”). Seu objeto, portanto, não se restringe às decisões judiciais, mas também a atos administrativos e até mesmo normativos.

Aqui está o tema central deste estudo, pois é justamente quanto aos atos normativos que a Reclamação se coloca como um instrumento de controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

Como já afirmado anteriormente, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental possuem efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Público, dentre os quais se insere o Legislativo.

Como corolário dessa afirmação, pode-se dizer que, após o controle de constitucionalidade efetuado pela Suprema Corte na arguição, todas as Casas Legislativas do País devem se submeter ao entendimento do Tribunal.

Nesse sentido, um ato normativo de qualquer ente político da Federação que contrarie uma decisão do Supremo Tribunal Federal, certamente estaria afrontando a autoridade de sua decisão, o que o submeteria a um controle por meio da Reclamação.

Talvez com relação aos atos normativos federais, distritais e estaduais, a Reclamação se coloque ao lado da ação direta de inconstitucionalidade, diferenciando-se, entretanto, quanto à sua eficiência, eis que com o advento da Emenda Regimental n. 13/2004, que acrescentou um parágrafo único ao art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o próprio Relator pode julgar a Reclamação quando o entendimento sobre a matéria reclamada estiver consolidado no Tribunal.

Ressalvadas as peculiaridades de cada caso, não seria forçoso afirmar que uma decisão tomada pelo Plenário da Suprema Corte em uma arguição poderia justificar o julgamento antecipado da Reclamação pelo Relator.

Poderia se argumentar, em sentido contrário, que a cognição sumária, conforme apresentada, seria incompatível com o controle de constitucionalidade que estaria sendo feito pela Reclamação.

Ocorre, entretanto, que a plena cognição sobre a violação do preceito fundamental já foi realizada anteriormente no processo objetivo da arguição de descumprimento, restando apenas a efetiva afronta à Constituição e sua fragilizada força normativa; afronta esta que deve ser erradicada com a brevidade necessária para evitar a perenização das transgressões ao sistema constitucional normativo brasileiro.

Com relação aos atos normativos municipais, sobre os quais não é possível o controle de constitucionalidade concentrado-principal por meio da ação direta junto ao Supremo Tribunal Federal, a Reclamação se coloca como um importante instrumento de preservação da força normativa da Constituição, que remete diretamente ao Supremo Tribunal o ato violador, evitando o enfrentamento da via crucis processual para o reconhecimento de sua invalidade.

Interessante questionamento, por outro lado, seria sobre a possibilidade de a Reclamação ser utilizada como um instrumento de controle preventivo de constitucionalidade, ou seja, é possível que o Supremo Tribunal Federal faça o controle de um projeto de lei que ofenda um preceito fundamental, conforme posição já adotada na decisão de uma arguição?

Entendemos, contudo, que não.

É importante compreender que, por mais ampla que tenha se tornado a atividade jurisdicional, a independência entre os órgãos do Estado prezada no art. 2º da Constituição da República ainda deve ser preservada.

O próprio processo legislativo regulamentado constitucionalmente já prevê a possibilidade de um projeto de lei ofender a Constituição ou seus preceitos fundamentais, e justamente para isso dispôs sobre as diferentes formas de controle preventivo de constitucionalidade.

Caso não tenha o Legislativo se submetido à decisão do Supremo Tribunal Federal e, apesar dela, tenha aprovado projeto de lei, o controle de constitucionalidade sobre esse projeto não cabe ao Judiciário, pois nessa hipótese ele estaria usurpando a função constitucional designada ao Chefe do Executivo por meio do veto.

A propositura de um projeto de lei, sua deliberação, alteração e aprovação, portanto, são atos políticos que fogem ao alcance do efeito vinculante da arguição, uma vez que a inconstitucionalidade desse projeto, apesar de evitada por diversos meios pelo sistema constitucional brasileiro, é aceita como uma hipótese, devendo submeter-se aos meios típicos de controle preventivo de constitucionalidade.

Ressalva-se, nesse caso, uma arguição que tenha caracterizado em um ato normativo alguma das hipóteses do art. 60, §4º, da Constituição da República, ou seja, uma arguição que reconheça um ato normativo como violador de uma cláusula pétrea.

Nessa hipótese, é possível o ajuizamento da Reclamação em face de um projeto de lei semelhante, do mesmo ou de outro órgão Legislativo, inclusive com a possibilidade de julgamento antecipado pelo Relator, em função da ofensa ao devido processo legislativo, tendo em vista que o próprio texto constitucional proíbe até mesmo a deliberação da proposta.

A Reclamação, dessa forma, apresenta grande utilidade para a preservação da higidez constitucional do sistema normativo brasileiro, na tentativa de resguardar com eficiência – o que é o principal – a força normativa da Constituição da República.

1 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: SAFE, 1991. p. 14-16.

2 Utiliza-se aqui a expressão “órgãos que desempenham o Poder estatal” em conformidade com a posição de Montesquieu sobre a unidade do poder estatal e sua divisão orgânica. Nesse sentido: TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional .São Paulo: Malheiros, 2008. p. 119-122.

3 v. MS n. 20.257-DF, STF, de 8.10.1980.

4 Ver ADPF-QO 1/RJ, STF, de 3.2.2000.

5 Nesse sentido MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2005. p. 702. E também TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 54-55.

6 Nesse sentido CUNHA JÚNIOR, Dyrley da. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 420. E também BASTOS, Celso Ribeiro; VARGAS, Alexis Galiás de Souza. A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental e a Avocatória. Revista jurídica virtual, n. 8, jan., 2000, disponível no site <www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_08/arg_descump_Celso.htm>.

7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 609.

Bibliografia

BASTOS, Celso Ribeiro; VARGAS, Alexis Galiás de Souza. A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental e a Avocatória. Revista jurídica virtual, n. 8, jan., 2000, disponível no site <www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_08/arg_descump_Celso.htm>.

CUNHA JÚNIOR, Dyrley da. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: SAFE, 1991.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2005.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.