Do princípio da insignificância penal nos crimes contra ordem tributária

Juliana Cardoso do Valle - OAB/SC 26.838

A aplicação do princípio da insignificância jurídica em crimes tributários é feita quando não há lesão significativa ao bem jurídico tutelado. Para a análise deste tema tratar-se-á do assunto relacionando-o com os três pilares da teoria tripartida do crime: tipicidade, ilicitude ou antijuridicidade e culpabilidade.

O princípio da insignificância tem origem no Direito Romano e é de cunho civilista, tal princípio funda-se no brocardo de minimis non curat praetor. De acordo com Fernando Capez: “Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevem condutas inofensivas ou incapazes de lesar o bem jurídico”.

Primeiramente, deve-se analisar o significado dado pelos dicionários, da expressão bagatela. Conforme o dicionário Aurélio, ela deriva do italiano “bagatella”, significando ninharia, que é oriunda do espanhol “niñeria” e significa ação própria de criança, coisas sem préstimo ou valor, insignificância.

A insignificância ou popularmente bagatela aplicada ao direito penal por Claus Roxin, complementou e contrapôs Hans Welzel, embrionário desta linha de pensamento. Para este jurista, existia um princípio geral de interpretação no direito penal que ele denominou de adequação social.

Feitas estas considerações iniciais, tratar-se-á neste subtítulo da atipicidade material, partindo do conceito de tipicidade, na teoria do delito como a adequação, o enquadramento de um fato, de uma conduta humana aos elementos descritivos de um delito contido na legislação penal.

O tipo penal é um dos postulados básicos do princípio da reserva. A Constituição da Republica Federativa do Brasil (CRFB) consagra este princípio no artigo 5º, XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

No conceito doutrinário de autoria de Fernando Capez: “Tipicidade é a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integram correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da lei (tipo legal). Para que uma conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal”.

Tipicidade, na teoria do delito significa a adequação, o enquadramento contido na legislação penal de um fato, de uma conduta humana aos elementos descritivos de um delito.

Inicialmente ela teria a função única de constituir uma espécie de moldura legal, onde um fato deveria se encaixar para que se configurasse crime. Mas não é possível isolar a tipicidade da ilicitude. 

A ausência da adequação da conduta ao tipo penal descrito na norma resulta numa atipicidade material do crime.

O conceito doutrinário de crime material é a violação de um bem juridicamente protegido, e alguns desses bens tutelados estão positivados em títulos do Código Penal, como por exemplo: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o patrimônio, dos crimes contra os costumes, dos crimes contra a administração pública, entre outros.

Sendo assim, as hipóteses para a aplicação do princípio são as seguintes: a insignificância da conduta e/ou a insignificância do resultado. E, assim, a insignificância atuaria na estrutura do delito, ou seja, na estrutura da concepção tripartida de crime, nos elementos da tradicional conceituação exigidos para uma conduta ser dita criminosas: tipicidade e antijuridicidade e culpabilidade.

Neste primeiro momento, analisar-se-á a tipicidade da conduta que se conceitua, na teoria do delito como a adequação, o enquadramento de um fato, de uma conduta humana aos elementos descritivos de um delito contido na legislação penal.

De acordo com Fernando Capez: “A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica. É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razão pelas quais os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos”.

Em estudo mais detalhado da tipicidade como indicativo do crime é fundamental a sua subdivisão em formal e material.  Formal, quando se leva em conta apenas a adequação de uma conduta à descrição abstrata de um crime e, material quando analisa também a lesividade da ação praticada, exigindo uma ofensa relevante ao bem jurídico.

São exigidos os dois aspectos em uma conduta para que ela seja considerada típica. Na ausência de um deles o fato seria atípico e não haveria incidência do Direito Penal.

Assim, a insignificância incide na adequação ao tipo penal, exigindo que a conduta para que se constitua crime seja formalmente e materialmente típica, conforme ensina o professor Luiz Flavio Gomes: “Tipo legal não é a mesma coisa que tipo penal. Tipicidade legal não é a mesma coisa que tipicidade material (ou penal). Subsunção formal não é adequação típica material. O Direito Penal já não se coaduna com a dogmática formalista do século XX. Por força do Princípio da Intervenção Mínima, nem toda a ofensa ao bem jurídico merece sanção penal”.

Condutas que não atendam aos dois critérios conjuntamente devem ser consideradas atípicas. É o que vem explicado na Jurisprudência mais atual:

HC102699/RJHABEASCORPUS - 2008/0063481-3 T5 - QUINTA TURMA - 24/06/2008 Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.

2. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico.

3. A subtração de 4 utensílios domésticos (1 panela de pressão, 1 cobertor, 1 socador de tempero e 1 concha de feijão), os quais, posteriormente, foram restituídos à vítima e avaliados, indiretamente, em R$ 32,00, embora se amolde à definição jurídica do crime de furto, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a sanção penal, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva.

4. Ordem concedida para determinar a extinção da ação penal instaurada contra o paciente, invalidando, por conseqüência, a condenação penal contra ele imposta.

A aplicação do princípio da bagatela jurídica como excludente da tipicidade penal não é de aceitação ampla. Parte da doutrina e da jurisprudência ainda não a aceita com o argumento de que a lei penal não faz referência a uma quantidade de lesão necessária para que seja configurado um delito.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da 5ª turma, vem reconhecendo a tese de exclusão de tipicidade e aplicando o Princípio da Insignificância para excluir os chamados delitos de bagatela, entendendo que à lei não cabe preocupar-se com infrações de pouca monta, insuscetíveis de causar o mais ínfimo dano à coletividade.

Dessa forma, a lesão ao bem jurídico não se implementa devido à concretização do fato típico, mas decorre da realização de situação objetiva cuja ocorrência concreta é independente desse. Ou seja, embora o fato seja formalmente típico, não é criminalmente relevante se não acorre à afetação do bem jurídico. 

Em suma, a tipicidade tem a função única de constituir uma espécie de moldura legal, onde um fato deve se encaixar para que se configurasse crime. No entanto, esta não pode ser analisada isoladamente, deve ser feita uma análise comparativa com a antijuridicidade, pois elas estão estreitamente ligadas.

Falta de antijuridicidade concreta

Para que o crime seja concretizado é necessário que o fato seja típico e antijurídico. Antijuridicidade ou ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típica tornam-se ilícitas.

Miguel Reale Junior refere-se à antijuridicidade concreta ao afirmar que não há tipicidade quando a conduta não é jurídica, ou seja, que, ocorrendo uma causa de justificação não há adequação típica. Há, no entanto, uma distinção doutrinária entre a conduta e a norma jurídica, enquanto o injusto é uma conduta ilícita em si mesma, é a ação valorada como antijurídica.

Conforme explicação de Fernando Capez: “O fato não se amolda a nenhum tipo incriminador, sendo, por isso um ‘nada jurídico’, para o Direito Penal. Ao contrário, se nessa etapa inicial constata-se o enquadramento típico, aí sim passa à segunda fase de apreciação, perscrutando-se acerca da ilicitude. Se além de típico for ilícito, haverá crime”.

O que existe, portanto, é um comportamento típico que pode ou não ser ilícito em face do juízo de valor do ordenamento jurídico. Será então ou antijurídico. Poderá, porém, haver a antijuridicidade e não a tipicidade e, nessa hipótese, embora ilícito o fato, não haverá responsabilidade penal. Assim, antijuridicidade é a contradição do fato, eventualmente adequado ao modelo legal, com a ordem jurídica, constituindo a lesão de um interesse protegido.

Como o crime é um fato típico e antijurídico, podendo o autor alegar uma causa de justificação, existe uma distinção entre o simplesmente típico e o típico-antijurídico. Daí a diferenciação que se poderia fazer entre tipo legal e tipo do injusto. O segundo contém os elementos essenciais do primeiro, mais a nota da ilicitude. O primeiro seria um tipo de injusto condicionado, isto é, um tipo legal de crime.

De acordo com Andréas Eisele: “Nesse contexto, a aferição do significado e da relevância ética do fato seria um elemento determinante da antijuridicidade concreta (ou material) do fato, e as condições objetivas de punibilidade poderiam ser aspectos constituintes da relevância social do fato que implementasse tal configuração jurídica”.

  Em suma, afora toda a discussão sobre a aplicação da insignificância jurídica, se sobre a tipicidade penal ou se como delimitadora da relevância do fato e da necessidade da aplicação de pena, é importante levar em consideração os parâmetros quantitativos que identificariam um crime tributário como insignificante.

Existem ainda outros limites impostos por interpretações doutrinárias e jurisprudenciais como decorrência de princípios gerais de direito - intervenção mínima e fragmentariedade - e à luz de alguns dispositivos que se presta a outras funções, como por exemplo, a irrelevância do fato como excludente da pena, que será analisado a seguir.    

IRRELEVÂNCIA DO FATO (excludente da necessidade da pena)

Atualmente, no direito penal brasileiro há uma distinção entre a insignificância e irrelevância penal do fato.

O entendimento jurisprudencial mais tradicional reconhece que para aplicar o princípio da insignificância deve ser levado em conta o desvalor da ação ou o desvalor do resultado. É suficiente para a atipicidade de uma conduta que o nível de periculosidade da conduta ou o nível da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico seja ínfimo ou mínimo.

Em contra partida, a linha de entendimento jurisprudencial mais recente estabelece que para o reconhecimento da insignificância existem outras exigências, além do desvalor cumulativo da conduta e/ou do resultado.

Para a distinção na identificação de uma infração de bagatela é preciso levar em conta a sua dupla dimensão: própria e imprópria. De acordo com Luis Flávio Gomes: “Infração bagatelar própria é aquela que já nasce sem nenhuma relevância para o Direito Penal, seja porque não há desvalor da ação ou porque não há o desvalor do resultado. Não necessariamente de forma cumulativa. Quando se tratar de infração bagatelar própria à aplicação da Insignificância tem o efeito de excluir a atipicidade, sem necessidade de se buscar demais condições relacionadas ao agente. Já a infração bagatelar imprópria é aquela em que a conduta não nasce irrelevante para o Direito Penal, ou seja, não é atípica pelo seu desvalor, mas posteriormente se vê desnecessária a aplicação de uma pena. Por esta diferença conceitual se entende que o Princípio da Insignificância é causa de exclusão da tipicidade do fato (infração bagatelar própria), e o Princípio da Irrelevância Penal do Fato é causa para dispensa da pena”.

Na jurisprudência é freqüente a diferença na aplicação dos dois princípios, se destacando nas mais recentes a presença do princípio da irrelevância penal do fato.

As oposições mais severas à adoção de princípios que sirvam à justa repressão e prevenção de crimes, tem melhor recebido o princípio da insignificância e o da irrelevância penal do fato.

Porém, a combinação entre tantos conceitos acaba por informar uma relativa confusão. Desta forma faz-se necessária as seguintes indagações: o que se deve levar em conta para se reconhecer uma infração insignificante? É suficiente o insignificante desvalor da conduta ou do resultado? É também necessária à análise de circunstâncias relativas ao agente para quantificar sua culpabilidade? Deverão ser aplicados todos esses aspectos cumulativamente? Ou, será possível aceitar como adequado em um direito penal do fato as (des) qualidades do autor para reconhecer a existência do crime?

A instabilidade está colocada, inclusive nas decisões proferidas pelo Tribunal Superior de Justiça. No primeiro caso julgado, o entendimento é por considerar apenas condições objetivas na análise da aplicação do princípio da insignificância, sem considerar aspectos relativos ao agente. Em contra partida, no segundo, as circunstâncias judiciais são entendidas como fundamentais para o acolhimento do princípio da insignificância.

Luiz Flavio Gomes faz uma crítica a essa confusão que persiste na aplicação do princípio de bagatela jurídica: “[...] os critérios que orientam o princípio da insignificância são somente os do desvalor do resultado e do desvalor da conduta (e nada mais). Não se pode mesclar os critérios fundantes de cada princípio, sob pena de se incorrer em grave confusão (que não se coaduna com a boa técnica). O injusto penal é constituído de desvalor do resultado e desvalor da ação. A insignificância correlaciona-se indubitavelmente com o âmbito do injusto penal. Logo, não entram aqui critérios subjetivos típicos da reprovação da conduta (ou da necessidade da pena)”.

Todas estas questões estão abertas para os estudos da doutrina e as manifestações da jurisprudência para a exata configuração da insignificância. É, contudo, fato, que ambas estão reconhecendo o princípio da insignificância de forma pura ou combinada com o do Princípio da Irrelevância Penal Fato, sendo apropriado algumas ponderações sobre o seu alcance.

Concluindo o estudo, se entende que a introdução do referido Princípio no Sistema Penal tem função de equilibrar a norma penal em vigor em relação às ações humanas que, por serem aquelas concebidas em um plano abstrato, carecem de adequada dosagem no caso em concreto.

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