O regime disciplinar diferenciado à luz do princípio da presunção de inocência: um exame crítico sob óptica da teoria do garantismo
Ticiane Baehr – OAB/SC 26.662
A atual realidade do sistema penal e prisional brasileiro pode ser traduzida em uma única palavra, qual seja: “um caos generalizado.” Um dos fatores que contribuem para este quadro é o crescimento desenfreado da criminalidade, que prescinde de qualquer estudo mais aprofundado para reverter esta situação. Nesse sentido, para a ocorrência do enfraquecimento dos problemas, é notória a necessidade de investimentos em políticas repressivas baseadas num Estado cada vez mais intervencionista e principalmente vontade política por parte das instituições.
Dentro deste quadro caótico, o processo surge como instrumento para limitação do poder estatal e por consequência passa a ter uma missão fundamental e necessária na preservação dos direitos fundamentais dos cidadãos, de modo que a persecução penal seja exercida respeitando os ideais garantistas de um Estado Democrático de Direito.
Outro grave problema relacionado à crise do sistema penal, embora não exclusivo, encontra respaldo no desamparo social e econômico à que se encontra submetida grande maioria da população, o qual tem como postulado um Estado social mínimo.
Como bem salienta o jurista Aury Lopes Junior (2004, p. 22-23):
A busca desordenada por mercados financeiros não há que se falar em ética, de forma que o neoliberalismo prega a exclusão social, onde todo o mercado e também o direito estão alicerçados ao indivíduo enquanto consumidor faz com que inexista espaço para a tolerância e a solidariedade humana.
Desta forma, torna-se inevitável nos tempos modernos, o bombardeio da mídia de massa, que leva ao cidadão informações imensuráveis, sem qualquer oportunidade para processá-las, gerando total ausência de valores, ocasionando a sensação de insegurança. Assim, denota-se um aumento progressista dos crimes de perigo abstrato, ocorrendo uma completa antecipação da tutela penal, criando novos bens jurídicos, que são observados especialmente com o Movimento de Lei e Ordem, ou ainda em políticas de endurecimento do sistema penal.
A visão de “ordem” significa um meio regular e estável para nossos atos, onde um mundo em que a probabilidade dos acontecimentos não são divulgados aleatoriamente, por serem justos ou convenientes. Tanto é verdade, que esta visão de “ordem” encontra respaldo em inúmeros regimes políticos totalitários existentes na história da humanidade, que tiveram por finalidade perseguir rigorosamente, e punir qualquer desvio de conduta, sendo que tal excesso, não raro, conduz necessariamente ao cometimento de arbitrariedades, praticada contra os “clientes” do sistema penal, ou seja, os pobres e os pretos. Pelas regras de experiência social e dos próprios operadores do direito, não existem dúvidas de que a prevenção geral desempenhada pela norma é totalmente ineficaz, assim como o aumento das penas e o endurecimento de seu regime de cumprimento, pois em nada reduz a criminalidade. Coadunando com este entendimento, afirma Eugenio Raul Zaffaroni (2001, p.27):
O aumento de penas abstratas oferecidas pela hipocrisia dos políticos, que não sabem o que propor, não tem espaço para propor, não sabem ou não querem modificar a realidade. Como não têm espaço para modificar a realidade, fazem o que é mais barato: leis penais!
Nesse sentido, aufere-se que o movimento de lei e ordem é reflexo de uma falsa crença, que de forma inteligente é manipulada pelo poder-político, remete ao Direito Penal como remédio suficiente e necessário para erradicar a violência e a criminalidade. De fato, é preciso saber superar os ditames da crise vivida pelo processo penal, desprendendo-se de um discurso conservador e assim, como operador do direito ao menos uma aplicação mais crítica do nosso ordenamento jurídico.
Além disso, a problemática da hermenêutica jurídica brasileira tem sua origem nas cadeiras da graduação, de forma que os currículos dos cursos continuam sendo construídos com inspiração dogmática, onde a lei é a principal fonte do direito, cabendo aos operadores não interpretá-la, mas aplicá-la. Portanto, as normas processuais não devem ser aplicadas sem levar em conta os postulados constitucionais, pois toda e qualquer norma infraconstitucional deve obediência à Constituição Federal, consagradora de direitos e garantias fundamentais.
Em primeiro plano, o presente estudo encontra como fundamento teórico o modelo garantisa do doutrinador italiano Luigi Ferrajoli, sendo necessária uma abordagem sucinta de suas idéias que tem como base filosófica e política, os ideais iluministas e liberais, sucessivamente. Com base nas lições doutrinárias deste ilustre jurista, verifica-se que os princípios norteadores do modelo garantisa são: a legalidade estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditório entre as partes e a presunção de inocência, sendo eles, em sua grande parte, frutos da tradição jurídica do iluminismo e do liberalismo.
Partindo-se de uma análise mais aprofundada, pode-se concluir que a Teoria Garantista de Luigi Ferrajoli está adstrita com pilares que garantem uma pena justa e eficaz, em se tratando, por lógico de um delito culpável baseado em um processo amplo e democrático, cujo interesse é defender as garantias pertinentes ao processado.
Portanto, na definição de garantismo verifica-se uma vasta primazia pela tutela dos direitos fundamentais, ou seja, liberdades e direitos sociais, como base de todo e qualquer Estado Democrático de Direito, que parte de uma definição formulada com base na existência de uma igualdade substancial entre os homens, a qual não desconsidera de que os homens são sociais e economicamente desiguais.
Além disso, considerando que o sistema garantista é resultado da adoção de determinados axiomas, ou seja, princípios axiológicos fundamentais destacam-se o princípio da presunção de inocência, que no Brasil só foi introduzido, de forma expressa, com o advento da Constituição Federal de 1988, através do artigo 5º, onde estão elencados os direitos e garantias do cidadão brasileiro, que se demonstra evidenciado da maneira mais abrangente possível, a visão de salvaguardar as garantias individuais do suposto acusado diante do poder punitivo estatal.
Contudo, em que pese à ausência expressa de previsão legal do princípio da presunção de inocência na legislação processual penal pátria, deve-se buscar sempre a proteção do indivíduo, conferindo-lhe a presunção de inocência em todos os seus termos. Ainda, um Estado Democrático de Direito fundado na proteção de garantias mínimas e na preservação da presunção de inocência passa necessariamente pela existência de um sistema processual penal acusatório, respeitador do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e garantias a ela inerentes.
Na hipótese da estrutura básica das prisões cautelares existentes no ordenamento jurídico brasileiro, tem como principal objetivo garantir o regular desenvolvimento do processo e a possível punição que poderá originar, daí porque seu caráter totalmente instrumental.
Dessa forma, é possível concluir, que não há contraposição entre o princípio da presunção de inocência e as prisões cautelares, de forma que ambas podem conviver harmonicamente, bastando à observação e respeito pelos operadores de direto ao princípio da presunção de inocência, onde a privação da liberdade como garantia fundamental, somente ocorrerá em caráter excepcional. Portanto, para que haja a privação da liberdade do indivíduo, imprescindível a existência de um processo, impedindo a decretação de qualquer prisão antes deste. Porém, nada obsta em razão da imperiosa necessidade e da proporcionalidade, a decretação da prisão cautelar como forma de cumprir a função instrumental do processo.
Desta feita, com base nas provas que o magistrado possui em mãos, irá sopesar se a prisão cautelar é o meio mais adequado para se atingir o fim objetivado no caso concreto, que pode ser a manutenção da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a segurança da aplicação da lei penal. Realizadas estas considerações acerca estrutura básica que norteiam as prisões cautelares em respeito ao princípio da presunção de inocência, passaremos a analise do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD).
Com efeito, o Regime Disciplinar Diferenciado foi concebido para atender às necessidades de maior segurança nos estabelecimentos penais e de defesa da ordem pública contra criminosos que, por serem líderes ou integrantes de facções criminosas, mesmo encarceradas, comandam ou participam de quadrilhas ou organizações criminosas atuantes no interior do sistema prisional e no meio social.
Neste contexto, é possível verificar que o Regime Disciplinar Diferenciado não versa necessariamente sobre um novo regime de cumprimento de pena em acréscimo ao regime fechado, semiaberto e aberto, nem uma nova modalidade de prisão provisória, mas sim em um regime de disciplina carcerária especial, que se perpetua pelo maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, que é aplicado como sanção disciplinar, tanto ao preso condenado e ao preso provisório.
Contudo, faz-se necessário esclarecer que a desalienação da sociedade, de forma a concluir que para a solução de uma questão tão grave, não se faz necessário inserir o condenado, ou o preso provisório, em um regime disciplinar fechadíssimo, mas a realização de políticas públicas corretas e, acima de tudo, a efetiva aplicação da Lei de Execuções Penais.
Em que pese o ordenamento jurídico constitucional, ter elevado a dignidade da pessoa humana como posição de fundamento da República Federativa do Brasil, como também veda toda e qualquer proposta tendente a abolir os direitos e garantias individuais, ao se proceder a análise do atual sistema penitenciário brasileiro, nota-se evidente desrespeito aos princípios da dignidade da pessoa humana e da humanidade, consagradores de um Estado Democrático de Direito.
Portanto, as finalidades de prevenção e ressocialização da pena na atual conjectura não obtêm de forma alguma qualquer êxito, razão pela qual o Estado além de não conseguir atingir seus objetivos, viola diuturnamente a dignidade daqueles sobre os quais recaem seu poder repressor.
Ao impor ao preso o isolamento em cela individual, sem contato com os demais detentos, sem acesso às informações do cotidiano, tendo como oportunidade de experimentar a luz do sol por tão somente duas horas diária, tudo isso por um período de até trezentos e sessenta dias, o Estado está lhe submetendo a uma pena não somente física, como, inegavelmente, psicológica, aniquilando sua personalidade, seu caráter e sua vida, configurando-se como uma verdadeira tortura do corpo e da alma.
Diante destas observações há que se concluir que inserção do preso no regime disciplinar diferenciado, com suas características peculiares, nem sempre é contrário ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois é necessária uma análise aprofundada de cada situação. Tanto é verdade, que se a própria letra da Lei de Execução Penal fosse aplicada com efetividade não haveria a imperiosa necessidade de implementar novo regime disciplinar.
Além disso, imprescindível se faz a análise deste modelo frente ao princípio da presunção de inocência, que em toda sua plenitude, trata-se de um pilar fundamental em todo e qualquer Estado que se diga minimamente garantista, sedento por preservar as liberdades individuais frente à ânsia estatal.
A Teoria Garantista, através do princípio da presunção de inocência rechaça toda e qualquer forma de prisão anterior a uma sentença condenatória irrecorrível. Desta forma, ainda mais grave é o fato de se inserir um preso “provisório” a um regime de cumprimento de pena totalmente desumano e cruel.
Num Estado de garantias mínimas, mais vale a liberdade de um delinqüente culpado que a condenação de um cidadão inocente. O simples fato de uma condenação injusta já proporciona danos imensuráveis ao cidadão, quanto mais ser o mesmo inserido neste regime excepcional de cumprimento de pena. Quem irá reparar todos os danos, inclusive psicológicos já constatados em presos inclusos neste regime, caso ao final do processo venha o acusado ser absolvido?
O Regime Disciplinar Diferenciado da forma como está previsto viola flagrantemente o princípio da presunção de inocência, retrocedendo ao período inquisitorial onde, ao contrário, imperava a presunção de culpabilidade e com base em meras suspeitas ou indícios eram oferecidas as denúncias e instaurado um processo, o qual buscava a todo custo a condenação do acusado, tido como mero objeto do sistema.
Não pode o processo penal moderno aceitar a aplicação de tipos penais abertos e imprecisos como os utilizados pela Lei 10.792/2003, as definições do que vem a ser subversão da ordem ou disciplina”, “altos riscos” e “fundadas suspeitas” ferem não só o princípio da legalidade, como também o princípio da presunção de inocência, pois referido princípio deve ser tido não só como uma regra de tratamento, limitando o exercício do jus puniendi estatal, evitando a utilização de medidas cautelares no curso do processo que importassem em restrições de direitos para o acusado, como também, a aceitação da presunção de inocência implica num modelo de processo penal, de matriz liberal, onde o fundamento do processo é o indivíduo e a defesa de sua liberdade e não os interesses da sociedade.
Considerações Finais:
Inicialmente, é importante esclarecer que não se está aqui a proclamar a impunidade, nem se pretende fechar os olhos sobre a escalada da violência. No entanto, a segurança pública não pode de forma alguma ser feita atropelando garantias individuais.
Na verdade, verifica-se a necessidade de um processo sério, tendente a desraigar toda essa ideologia arraigada na sociedade brasileira, totalmente fundada em premissas falsas de que a violência e o crime organizado deve ser combatido através de novas leis com penas mais rigorosos. De fato, não há dúvidas que para o Estado esta atividade é muito mais fácil e cômodo, motivo pelo qual os cidadãos brasileiros são “bombardeados” todos os dias por milhares de informações de que a violência aumenta-se em progressão geométrica, sendo necessário a punição exemplar daqueles poucos criminosos que são detidos e que, supostamente controlam essa onda de terror, tendo a pena como única e exclusiva finalidade a retribuição.
Contudo, não é através do uso emergencial do direito que surtirão as soluções ao combate da criminalidade e da violência. Tanto é verdade, que na Teoria Garantista de Ferrajoli, aludida segurança deve ser buscada sempre colocando o indivíduo em primeiro lugar, o respeito à suas garantias fundamentais e individuais como condição sine qua non no desenrolar do processo que busca demonstrar sua culpabilidade, de forma que a presunção de inocência atue como um verdadeiro aplacador da insana gana persecutória estatal.
Para a solução de uma questão tão grave como a segurança pública não são suficientes medidas de “marketing”, desprovidas de análise prévia e que vão de encontro à opinião pública. Faz-se necessário um estudo sério do problema, avaliação de suas causas, discussões, ou seja, uma profilaxia, para que a médio e longo prazo possam as medidas surtir os efeitos desejados.
A desigualdade e exclusão social não podem ser tidas como matérias penais, mais pelo contrário o direito penal deve ser a última alternativa a ser aplicada, devendo o Estado ser mais presente, ao passo que o direito penal seja o mínimo.
Assim, mister se faz uma correta e adequada aplicação das normas constitucionais, do Código Penal e da Lei de Execuções Penais, de forma que as normas ali contidas não sejam meramente programáticas, mas pelo contrário, alcancem os escopos desejados quando foram elaboradas.
Por fim, como medida de mais longo prazo, faz-se necessário a implantação pelos governantes de políticas públicas corretas, capazes de atender o verdadeiro anseio da população, reduzindo a desigualdade social e fornecendo condições mínimas de sobrevivência com dignidade, sendo de fundamental importância o investimento em educação de qualidade, pois somente assim o problema da violência e da segurança pública poderá ser solucionado.
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