Considerações iniciais acerca do novo aviso prévio
Antonio Wilson Ieski Jr. - OAB/SC 26.343
Com a publicação da lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, a percepção acerca do aviso prévio toma uma direção muito mais complexa em relação ao instituto do aviso prévio que vigia até dia 13 de outubro de 2011.
O novo texto legal veio ao mundo jurídico para completar uma norma Constitucional de eficácia limitada, segundo a classificação de José Afonso da Silva, contida no artigo 7º, inciso XXI da Carta da República e que teria sua aplicabilidade apenas quando da promulgação de lei que determinasse a condição do aviso prévio proporcional.
A lei fora publicada no dia 13 de outubro, como já comentado, vai atingir de imediato o artigo 487 da CLT e alterar a forma de avaliação do aviso prévio, seja ele indenizado ou trabalhado.
A lei 12.506 tem seu texto curto e traz mais dúvidas do que elucidações, como mesmo pode-se observar no dispositivo transcrito:
Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.
Alguns questionamentos são amplamente feitos com a vigência do novo texto legal, dentre eles está a paridade do aviso, a vigência e anterioridade da lei, o trabalho e a indenização do mesmo, bem como a proporcionalidade em razão do ano.
Primeiramente cumpre ressaltar que o instituto do aviso prévio contido no artigo 487 da CLT é paritário, ou seja, a obrigação existente para o empregador é a mesma existente para o empregado, ressalvado suas peculiaridades.
Como conceito do Aviso Prévio podemos dizer que “é a comunicação que o empregado faz ao empregador, ou vice versa, e que ao cabo de certo lapso de tempo, deixará de cumprir as obrigações assumidas no contrato de trabalho”[1].
Assim como mesmo se destaca no conceito o aviso prévio a medida adotada no anúncio da saída do emprego é para ambas as partes, tanto ao empregador quando põe fim no contrato de trabalho indenizando ou permitindo a atividade do empregado esses dias, quanto para o empregado, que ao sair da empresa não deixa a mesma sem aquele profissional para a referida atividade que exercia.
O intuito do aviso prévio é possibilitar que o empregado não fique abruptamente desamparado e sem atividade laboral, permitindo a ele que tenha 30 dias para buscar nova atividade, ou ainda, renda que lhe permita ficar mais 30 dias nesta busca. No mesmo viés quando o empregado anuncia a empresa que vai se desligar permite que esta tenha 30 dias para poder contratar novo profissional que possa suprir sua mão de obra, ou ainda puna este empregado que sai de supedâneo.
A criação deste instituto vale e sempre valeu para ambas as partes, pois a legislação existente no artigo 487 da CLT não distingue aquele que notifica a saída da atividade, como mesmo cita o caput do artigo, in verbis:
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: (grifo nosso)
Assim a expressão “a parte que” do caput claramente destaca a existência de mão dupla no conceito, empregado e empregador.
Não obstando o entendimento, a nova legislação que define os parâmetros do aviso prévio, não excluiu ou diferenciou qualquer das partes no conceito de paridade do aviso.
Quando o artigo primeiro fala “O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943”, ao meu entender está falando claramente do artigo 487 da CLT, e para tanto tem sua aplicação voltada tanto para empregado quanto para empregador.
O que a legislação fez foi dar a eficácia da norma constitucional do artigo 7º, XXI da Carta Magna disciplinando o aviso prévio proporcional para aqueles empregados que possuem maior tempo na empresa, e, dessa forma, deveriam ser mais privilegiados em um desligamento de sua atividade. Entretanto o mesmo se identifica em relação ao empregador, que tendo o empregado maior tempo de casa, maior é a confiança que a empresa emprega à ele, e, dessa forma, não poderia ficar sem o mesmo na sua atividade, pois traria grande prejuízo.
A alegação de se tratar de direito exclusivamente de empregado é, no mínimo, incongruente, haja vista qualquer definição na nova legislação de diferenciação do instituto e sua aplicabilidade.
No mesmo sentido crer que, por se tratar de um conceito originariamente de direito do empregado, será aplicável apenas a este, a incongruência também se repete, haja vista a lei do aviso prévio ser de 1943 e ter sido recepcionada pela Constituição Federal, e, se assim fosse, jamais o aviso prévio poderia ser descontado do empregado no conceito da lei sem adição do novo texto legal.
Assim no entendimento da nova lei, a aplicação do aviso prévio proporcional para o tempo de serviço é entendido para o empregador e para o empregado.
Além da paridade do texto legal é necessário ainda observar algumas condições do “novo” aviso prévio, como sua a vigência e anterioridade da lei, o trabalho e a indenização do mesmo, bem como a proporcionalidade em razão do ano.
Quando a vigência e anterioridade, podemos destacar alguns aspectos legais que podem elucidar a aplicação do novo instituto na relação de trabalho que vem ocorrendo anteriormente a publicação da lei.
No que diz da anterioridade a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXVI e a lei de Introdução de Normas do Direito Brasileiro Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, em seu artigo 6º, estabelece a imutabilidade do jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, assim nenhum contrato já rescindido ou ainda já decidido em juízo que tenha pago apenas os 30 dias do aviso prévio, poderá ser novamente questionado quando da cobrança das possíveis diferenças.
O contrato rescindido que tenha sido homologado pelo sindicato, bem como as decisões judiciais transitadas em julgados são atos jurídicos perfeitos e coisas julgadas, ou seja, imutáveis.
Já no que diz da anterioridade da lei, o direito do empregado será perfeitamente completo quando houver o desligamento de seu contrato, por seu interesse ou por interesse da empresa, dessa forma o direito ao aviso prévio acontecerá quando este der início.
Com esse entendimento o seu direto ao aviso prévio, se houver mais de 2 anos de trabalho na empresa, deverá ser proporcional, e, no exemplo em tela, 33 dias.
Assim utilizando-se também da Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXVI e da lei de Introdução de Normas do Direito Brasileiro e seu artigo 1º, a vigência do novo aviso prévio acontecerá para todos os contratos existentes, sejam eles com um ano, dois anos ou ainda todos os contratos da empresa, haja vista o direito acontecer apenas quando da execução do aviso prévio.
Há que ressaltar ainda mais alguns pontos que possam sanar, ou pelo menos, criar um norte para o novo aviso prévios sendo eles: o trabalho e a indenização do mesmo, bem como a proporcionalidade em razão do ano.
Quanto ao trabalho e indenização destes, o conceito aplicado é o mesmo do artigo 487 da CLT, que, entende-se, não houve qualquer alteração do direito.
Pode o empregado ou o empregador que possuir um aviso prévio maior do que 30 dias, pedir para trabalhar, ou ainda indenizar o período completo. Assegurando, é claro, todas as peculiaridades que existe para o empregador, como as duas horas a menos de trabalho quando há dispensa.
Mesmo que o empregado trabalhe na empresa há Sete anos, e possua um aviso prévio pela nova lei de 51 dias, poderá a empresa pedir com que ele exerça sua atividade no período ou indenizá-lo, ou ainda se houver o pedido de demissão, deve o empregado ter o desconto do período ou mesmo labutar todo o prazo necessário.
Este entendimento está embasado na mesma precisa já levantada do prejuízo para ambos os lados, a paridade, que permite ao empregado procurar novo emprego e, da mesma forma, a empresa buscar novo profissional.
Um último ponto a ser abordado e que claramente tende a criar muitas dúvidas, haja vista não ter qualquer dispositivo legal que possa sanar a celeuma, é a proporcionalidade em relação ao ano a mais trabalhado.
Esta matéria que detém uma característica nova na relação do aviso prévio é o ponto mais obscuro da nova lei, pois sua fundamentação não existe e carece de regulamentação por decreto ou instrução normativa.
Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego publicar uma portaria que possa sanar tal dúvida, pois na redação atual da lei nos dá a entender que o empregado terá mais três dias de aviso prévio logo após completo o primeiro ano.
Caso o empregado trabalhe e um ano e um dia, no entendimento atual o aviso prévio deste empregado seria de 33 dias, haja vista ao texto da lei determinar que “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa,”.
Pelo entendimento atual e pelo principio do in dubio pró-operário[2], a melhor interpretação é de que o empregado tendo completo um ano de trabalho teria direito, além dos 30 dias iniciais, mais três dias por ter completado um ano de trabalho na empresa.
A regulamentação por Decreto ou Instrução Normativa do Ministério do Trabalho e Emprego, entende-se ser aplicável apenas para definições, como: proporcionalidade durante ao ano, inserção de verbas e figuras jurídicas trabalhistas na contagem do lapso temporal, nunca na vigência ou paridade do texto legal, haja vista este último entendimento estar esculpido na lei e não é papel de Decreto e Instrução Normativa alterar lei.
Portanto, concluindo os questionamentos levantados inicialmente, o novo aviso prévio é paritário para as partes, poderá ser trabalhado ou indenizado em seus prazos completos, tem sua aplicabilidade imediata não abrangendo o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, aplica-se nos contratos em vigor e, sua proporcionalidade, ate vir decreto ou instrução que o regulamente, é para cada ano completo do empregado.
São esses os entendimentos iniciais, salvo melhor juízo.
[1] Saad Eduardo Gabriel, Consolidação das leis do trabalho: comentada. 42 Ed. São Paulo: LTr. 2009 P.668
2 Arnaldo Sussekind em seu livro “Instituições de Direito do Trabalho”, ed. Ltr, 11 ed. p. 129, ensina que o “(...) princípio ‘in dubio pro operario’, que aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória”.
[1] Saad Eduardo Gabriel, Consolidação das leis do trabalho: comentada. 42 Ed. São Paulo: LTr. 2009 P.668
[2] Arnaldo Sussekind em seu livro “Instituições de Direito do Trabalho”, ed. Ltr, 11 ed. p. 129, ensina que o “(...) princípio ‘in dubio pro operario’, que aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória”.