A aplicabilidade da comissão de
permanência nos contratos de mútuo bancário
Michele Berreta – OAB/SC 26062
A Constituição da República Federativa
do Brasil, de 1988, em seu art. 192, preceitua a estruturação do sistema financeiro
de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos
interesses da coletividade. Infelizmente esse preceito vai de encontro
com a prática adotada atualmente pelas instituições financeiras, prova disso é
a imensa quantidade de processos de revisão contratual postulados contra essas
instituições, visando diminuir a abusividade destas com seus contratantes.
A aplicabilidade da comissão de
permanência nos contratos de mútuo bancário é assunto bastante divergente na
atualidade, por se tratar de encargo praticamente desconhecido dos mutuários e
previsto praticamente na totalidade dos contratos elaborados pelas instituições
financeiras.
A
cobrança da comissão de permanência foi autorizada pelo Conselho Monetário
Nacional (nos termos do artigo 4º., IX, da Lei 4595/64) e sua nomenclatura foi
inicialmente utilizada pela Resolução Bacen nº. 15/66, com as alterações das
Circulares nº. 77/1967 e nº. 82/1967, para designar a remuneração ou
compensação das instituições financeiras em face de operações de desconto,
cobrança e caução bancária, calculada por dia de atraso e nas mesmas bases de
juros e demais encargos da operação primitiva, com exclusão de qualquer outro
adicional.
Em
09.11.1969 adveio o Decreto-lei nº. 413, que regulando as operações de crédito
industrial, passou a se referir à “Comissão de Fiscalização”, sendo
esta um encargo exigível do tomador para cobrir as despesas com a fiscalização
da efetiva aplicação dos recursos repassados através daquela modalidade de crédito
que, como se sabe, é subsidiada pelo governo Federal.
Após,
adveio a regulamentação por parte do Banco Central do Brasil, através da
Resolução nº. 368, de 09.04.1976, que fixou as taxas máximas sobre operações
ativas dos bancos comerciais, declarando que representavam o custo total da
operação para financiado, excluídas as tarifas de serviço e o imposto sobre
operações financeiras. (BARBOSA, 2003, p. 272)
Em
30.12.1999, o Banco Central do Brasil editou a Circular BACEN/DC nº. 2.957,
dispondo “sobre a prestação de informações relativas a operações de
crédito praticadas no mercado financeiro”, disciplinando o modo de
prestação de informações pelas instituições financeiras com vistas à composição
da chamada taxa-efetivo-dia”, aplicada na composição da comissão de permanência.
A Resolução nº.
469, de 07.04.1978, ao fazer a codificação das normas emitidas pelo Banco
Central do Brasil, na sua função de órgão normativo das deliberações do
Conselho Monetário Nacional, ratificou essa regra jurídica no item 16-9-10, nº.
05 do Manual de Normas e Instruções do Banco Central do Brasil - MNI: “A
comissão de permanência é calculada sobre os dias em atraso, a taxas de
mercado”.
A
criação do referido encargo deu-se anteriormente à Lei 6899/81, ou seja, quando
ainda não se admitia a cobrança da correção monetária. Tendo o Banco Central do
Brasil eleito a nomenclatura comissão de permanência por não possuir
competência para legislar sobre juros.
Com
a invocação da Lei da Reforma Bancária, o Banco Central do Brasil editou a
Resolução 1.129 de 15.05.1986, facultando aos estabelecimentos de crédito
cobrar de seus devedores, por dia de atraso, além de juros de mora, a comissão
de permanência, calculável às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à
taxa de mercado do dia de pagamento, proibindo-se a cobrança de quaisquer
outras quantias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos, nos termos de
seus incisos I e II.
De
acordo com a resolução supra citada, todas as instituições financeiras são
livres para cobrar a comissão de permanência, desde que cumpram os seguintes
requisitos:
a)
o credor deve ser instituição financeira (Resolução 15);
b)
a incidência ocorre nas operações em que há desconto, caução ou cobrança de
títulos de crédito (Resolução 15, Circular 82);
c)
calcula-se sobre os dias decorridos do vencimento dos títulos objeto de
desconto, caução ou cobrança até o pagamento (Resolução 15, Circular 298);
d)
a taxa é a de mercado, no dia do pagamento, para juros, encargos e comissões
(Circular 197), e não poderá exceder às vigentes em 27/02/86, deflacionadas
pela tabela anexa ao Decreto - Lei 2.284 de 10.03.1986;
e)
deve ser pactuada no contrato.
A
comissão de permanência foi instituída com o objetivo de forçar a pontualidade
no pagamento dos títulos descontados, caucionados, ou em cobrança às
instituições financeiras. Para tanto, deveria equivaler aos juros e comissões
estipuladas nas operações de desconto, caução ou cobrança.
Posteriormente,
houve a limitação de 24% (por cento) ao ano, quando não fossem cobrados juros
de mora, para, em seguida, ampliar-se a base inicial (mesmas taxas de juros e
comissões) de forma a abranger os encargos. Após, foi permitida a cobrança da
comissão de permanência, de acordo com as taxas máximas em vigor na data do
pagamento.
Por
último, somente em relação ao desconto, facultou-se o cálculo pela taxa de
mercado no dia do pagamento (interpretação literal da Circular 197, que
menciona apenas o desconto). Entretanto, em vista das novas disposições
constantes na Resolução 389, de 15.09.1976, foi admitida a cobrança da comissão
de permanência pela taxa de mercado dos juros e encargos, no dia do pagamento.
Dessa
forma, a taxa de mercado a que se refere a Circular 197 é a cobrada no dia do
pagamento, por instituições financeiras da mesma espécie, a título de juros,
encargos e comissões.
Nesse
sentido, conclui-se que assim como para os juros, também não há limite legal
para a cobrança da comissão de permanência, sendo esta calculada pela taxa
média de mercado.
No
entanto, verificando na comissão de permanência seu caráter múltiplo, ou seja,
natureza jurídica de correção monetária, juros remuneratórios e encargos
moratórios (juros compensatórios e moratórios), fazem-se necessárias algumas
limitações à sua aplicabilidade nos contratos de mútuo bancário.
Nesse sentido, a
segunda seção do STJ, no julgamento do Resp nº. 271.214, Rel. para o acórdão
Ministro Menezes Direito, já consignou o caráter múltiplo da comissão de
permanência, afirmou que esta serve, “[...] simultaneamente, para atualizar
e para remunerar a moeda”, o que resultou em novo entendimento
jurisprudencial do STJ, no sentido de impossibilitar a cumulação da cobrança da
comissão de permanência com os juros remuneratórios e com a correção monetária
sendo esta última, em obediência à súmula 30 do STJ.
Após foram editadas
as já referidas súmulas 294 e 296. Em relação a cumulação de permanência com os
juros moratórios houve manifestações divergentes entre as Turmas, sendo que a
3ª. Turma do STJ entendia que a comissão de permanência não era cumulável com a
taxa de juros remuneratórios, com a correção monetária, com juros moratórios e
com a multa contratual, enquanto que a 4ª. Turma, do mesmo Tribunal, permitia a
cumulação dos juros moratórios com a comissão de permanência.
Divergência que
prosseguiu até o julgamento do AgRg no REsp 706.368/RS, ocorrido em 01/03/2005,
publicado no DJ de 08/08/2005, em que a Terceira Turma do Tribunal Superior de
Justiça entendeu ser admissível a cobrança de comissão de permanência após a
caracterização da mora do devedor, desde que não cumulado com juros
remuneratórios, correção monetária, juros moratórios e/ou multa contratual.
Tendo a Ministra Relatora Nancy Andrighi fundamentado seu voto nos seguintes
termos:
Já se decidiu no STJ pela
impossibilidade de cumulação da comissão de permanência com os juros
remuneratórios e com a correção monetária.
Se a cumulação desses
encargos não pode ocorrer, tal se dá porque a comissão de permanência possui a
natureza jurídica tanto de juros remuneratórios quanto de correção monetária,
ou seja, tem em sua taxa embutidos índices que permitem ao mesmo tempo a
remuneração do capital mutuado e a atualização do valor de compra da moeda.
Sobre a comissão de
permanência, há de se considerar que a incidência do encargo, que ocorre sempre
após o vencimento da dívida, tem por escopo remunerar o credor pelo
inadimplemento obrigacional e coagir o devedor a efetuar o cumprimento da
obrigação o mais rapidamente possível, isto é, impedir que o devedor continue
em mora, já que incide diariamente, majorando a cada dia o valor do débito.
Por sua vez, os juros
moratórios consistem em
"juros decorrentes
da mora, isto é, os que se devem, por convenções ou legalmente, em virtude do
retardamento no cumprimento da obrigação.
São os juros ditos de
propter moram, fundados numa demora imputável ao devedor de dívida exigível.
Nesta razão, os juros moratórios se fundam em dois elementos dominantes:
a) a existência de uma
dívida exigível;
b) a demora do
não-pagamento dela, imputável ao devedor“.
(SILVA, De Plácido e.
Vocabulário Jurídico, 16. ed., Ed.Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 470)
Ora, ao se cotejar as
características da comissão de permanência acima alinhavadas com a definição de
juros moratórios, constata-se que, após o vencimento da dívida, a comissão de
permanência também desempenha a função dos juros moratórios, ou seja, remunera
o credor pelo descumprimento da obrigação e coíbe o devedor a não incidir ou
permanecer em mora.
Assim sendo, permitir a
incidência cumulada desses encargos é chancelar a ocorrência de bis in idem
condenável, pois estar-se-á pagando por dois encargos contratuais que possuem a
mesma natureza jurídica e desempenham a mesma função no contrato.
Conclui-se, pois, pela
impossibilidade de cumulação da comissão de permanência com os juros
moratórios. Caso haja cumulação, afastam-se os juros moratórios e mantém-se a
comissão de permanência, seguindo-se a orientação firmada pela Segunda Seção
relativamente aos juros remuneratórios e à correção monetária.
Assim, a partir deste
julgado, uniformizou-se a jurisprudência do STJ, possibilitando a cobrança da
comissão de permanência, para o período de inadimplência, calculada pela taxa
média dos juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, tendo como
limite máximo a taxa convencionada contratualmente e desde que previamente
pactuada e não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios,
compensatórios, moratórios e multa contratual, eis que possui natureza jurídica
idêntica a destes encargos.
Desse modo,
conclui-se que a comissão de permanência possui natureza jurídica múltipla, ou
seja, de juros compensatórios, moratórios, remuneratórios, correção monetária e
multa contratual, restando claro tratar-se de encargo e não de comissão, como
quer dar a entender sua nomenclatura.
Portanto, a
nomenclatura “comissão de permanência” é imprópria para designar o
encargo previsto nos contratos de mútuo bancário, eis que
“comissão” significa o pagamento a um intermediário, referente a
negociação financeira realizada.
Rudge
(2003, p. 89) conceitua comissão como porcentagem do valor de uma transação
paga ao agente ou intermediário, e comissão de permanência como: a) comissão
paga à agente, em função do tempo em que o investimento é administrado pelo
administrador de recursos; b) juro cobrado do tomador de empréstimo, ou de quem
o substituir, calculado sobre os dias de atraso e nas mesmas bases
proporcionais de juros e comissões cobrados na operação primitiva, ou com base
nas taxas de mercado. (SANTANDER BANESPA, 2003, p. 89)
No entanto, foi
utilizada a referida nomenclatura, mesmo tratando-se de encargo e não possuindo
nenhuma característica de comissão, pelo fato de não possuir o CMN competência
para a criação de encargos.
A partir da análise
da natureza jurídica da comissão de permanência, pode-se conceituá-la como um
dos encargos cobrados pelas instituições financeiras nos contratos de mútuo
bancário, com o objetivo de corrigir o valor do capital emprestado (natureza de
correção monetária), penalizar o devedor pela mora/inadimplência (juros
moratórios), remunerar o credor pelo empréstimo (juros remuneratórios), e
compensar o credor pelos danos sofridos pelo atraso (juros compensatórios), não
possuindo a mesma nenhuma característica de “comissão”, restando
muito clara sua natureza de encargo.
A
comissão de permanência, entretanto, só é válida se prevista no contrato
firmado pelas partes, uma vez que ela não emana da lei, mas de convenção entre
as partes. (GUIMARÃES, 2000, p. 86).
O
termo inicial de incidência define-se pela data da mora do mutuário e o termo
final pela data de propositura da ação de execução ou cobrança, sendo
inexigível em relação ao avalista.
De acordo com o
entendimento jurisprudencial, a aplicabilidade da comissão de permanência é
permitida, uma vez que não potestativa quando calculada pela taxa média de
mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato
(súmula 294, do STJ). No entanto, não poderá ser cumulada com correção
monetária (súmula 30, do STJ), juros remuneratórios (súmula 296, do STJ) e de
acordo com a jurisprudência mais recente, também não poderá ser cumulada com os
juros compensatórios, moratórios e multa contratual, tendo em vista que possui
natureza jurídica idêntica a todos esses encargos.
No
entanto, a cláusula que prevê a comissão de permanência é potestativa, abusiva
e nula de pleno direito.
Potestativa
porque não há ciência da taxa que será cobrada, uma vez que a mesma é
estipulada pela média do mercado, sendo esta média cobrada pelas próprias
instituições financeiras, e como já visto, sem limitação alguma.
Abusiva,
por tratar-se de cláusula constante de contrato de adesão, formulado unilateralmente pela
instituição financeira, que estipula de modo geral e abstrato as cláusulas
obrigacionais, sem prévia discussão entre consumidor e fornecedor, restando
aquele apenas aderir e aceitar em sua totalidade o mesmo, sem nenhuma
possibilidade de negociação de suas cláusulas. Ferindo nitidamente o Código de
defesa do Consumidor e os princípios da boa-fé e probidade objetiva, da
equivalência das prestações e da igualdade das partes, além de descumprir com a
função social do contrato.
De
acordo com o Código de Defesa do Consumidor a base das relações de consumo é a
boa-fé, nesta incluída a informação, devendo as partes contratantes prestá-la,
de forma mais clara possível, para a livre manifestação das vontades.
Há
que se expor ainda que a CRFB/88 e o Código Civil de 2002 elegeram a função
social do contrato como base da formação dos contratos, o que afasta a aplicação
da comissão de permanência nas operações de mútuo bancário.
Além
disso, a comissão de permanência é nula de pleno direito por ter sido
instituída pelo Conselho Monetário Nacional, que não possuía competência para
tal, uma vez que a Lei nº. 4.595/64, em seu art. 4º., confere competência ao
Conselho Monetário Nacional para limitar a taxa de juros, descontos comissões e qualquer
outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros,
mas não para criar encargos como a comissão de permanência, que possui natureza
jurídica de juros como, inclusive, reconhecida pelo próprio STJ.
Assim,
a competência normativa conferida ao Banco Central do Brasil não inclui a
criação de encargo financeiro como a comissão de permanência, cuja atribuição
está constitucionalmente reservada para a lei ordinária.
O
exercício da tutela do mutuário em face da cobrança ilegal da comissão de
permanência dar-se-á através de resposta direta às ações propostas pelas
instituições financeiras, mediante embargos à execução, contestação às ações de
cobrança ou por iniciativa do próprio mutuário, por via das ações de revisão,
consignação em pagamento, reconvenção ou pedido contraposto.
Cabível
ainda a inversão do ônus da prova, como previsto pelo Código de Defesa do
Consumidor, sendo que a cobrança ilegal de encargos pelas instituições
financeiras descaracteriza a mora e afasta a cobrança de encargos moratórios e
compensatórios.
Ao final, apesar do entendimento
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça que conclui como possível sua
cobrança, desde que não cumulada com correção monetária e juros, resta
demonstrada a inaplicabilidade da comissão de permanência aos contratos de
mútuo bancário, eis que a mesma além de ser nula de pleno direito, por carência
de previsão de lei ordinária que a institua, também fere os princípios e
preceitos legais e constitucionais analisados, restando potestativa, iníqua e
abusiva, e obstando o equilíbrio econômico e social ao qual os contratos de
mútuo bancário estão sujeitos.
Diante
do exposto, conclui-se pela inaplicabilidade da comissão de permanência nos
contratos de mútuo bancário, por não possuir previsão legal válida e ferir os
preceitos e princípios legais e constitucionais analisados.
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