Respeito a todas as formas de amor: adoção por casais de homossexuais

Cristiane Ferreira Mendes - OAB/SC 25.760

O direito de família evoluiu muito durante os últimos anos. Tal evolução ficou mais nítida com a promulgação da Constituição Federal de 1988, pois esta passou a regular, com prioridade, os relacionamentos baseados no afeto, no amor. Também, reconheceu a igualdade entre os filhos biológicos e afetivos. É justamente a ligação por laços afetivos o que os profissionais especializados – assistentes sociais e psicólogos – vêm constatando nos processos de adoção.

Os estudos de natureza socioemocional desenvolvidos por esses técnicos, em regra, são centrados na assistência dada aos infantes ou adolescentes e no vínculo afetivo construído, não dando maior importância para a sexualidade da pessoa. Com efeito, a prioridade da avaliação é para a motivação adequada, a disponibilidade afetiva, a compreensão sobre os aspectos referentes à adoção, a preparação, a maturidade do adotante. Em nenhum momento é avaliada a orientação sexual do candidato, interessa que os envolvidos preencham os requisitos pré-determinados. Contudo, o Serviço Social percebe, por meio de estudos sociais realizados nas residências de alguns homens “solteiros” que entraram com pedido de adoção, que há uma relação homossexual e que apenas um indivíduo postula a adoção.

O direito não é estático e dessa forma, a normatização precisa acompanhar o contexto social reinante, ou ainda pelo menos ser interpretada de acordo com o mesmo. Diante da dificuldade do legislador de prever os fatos controvertidos temos nos princípios constitucionais o embasamento para as decisões, para a solução de algo que não existia norma expressa reguladora.

Embora sejam claras as múltiplas possibilidades de argumentação na área do Direito, o primado da dignidade humana, na interpretação da Constituição Federal de 1998, aponta para a proibição de tratamento diferenciado, com base na orientação sexual das pessoas, em qualquer circunstancia da vida e, principalmente, no curso do andamento processual.

Portanto, não reconhecer as uniões homoafetivas como entidades familiares ou ainda lhe dar caráter patrimonial é não enxergar a realidade. É não perceber que o conceito de família tradicional, que tinha pai, mãe e filho é ultrapassado. Existem outras formas de se constituir uma família e esta não encontra dependência nos seus constituintes e sim na forma que se estrutura, ou seja, tendo presentes e como base da sua constituição o afeto, a estabilidade e a ostentabilidade.

Sustentar a impossibilidade jurídica do pedido de adoção formulada por um casal homossexual frente ao ordenamento jurídico pátrio é desconsiderar o poder jurisdicional de o magistrado realizar uma interpretação eficaz, sintonizada com a realidade fática, de acordo com os fins sociais aos quais a lei se dirige (LICC, art. 5º), através do recurso analógico.

As uniões homoafetivas estão sim amparadas pelo ordenamento jurídico, uma vez que a Constituição Federal em seu art. 226, não define o que seria família, possibilitando o reconhecimento de diversas outras entidades familiares.

Em que pese o entendimento de que o fato do legislador ao conceituar união estável, preconizou que esta é entre homem e mulher e em decorrência disso não poderíamos vislumbrar as uniões homoafetivas como uniões estáveis esse entendimento não merece prosperar, pois é uma clara afronta ao princípio da livre orientação sexual é tratar iguais de forma desigual, apenas por terem uma orientação sexual diferente da “normal”, mais uma vez constata-se que é mais fácil não reconhecer, renegar direitos e deixar de assegurar dignidade do que transpor barreira de ordem preconceituosa. Realmente enquanto perdurar essa mentalidade, estaremos cometendo injustiças, deixaremos de prestar a devida juridicidade e cada vez mais estaremos afastando o direito da justiça.

No que diz respeito a ausência de positivação em nosso ordenamento jurídico brasileiro referente a concessão específica que possibilite a adoção de crianças e adolescente por casais de homoafetivos percebemos que seria possível atender este pleito, uma vez que o Direito não é oriundo apenas das leis, mas também das decisões de juízes e tribunais, é fruto da jurisprudência, dos costumes, da equidade, da analogia, das doutrinas, dos princípios gerais do direito e dos princípios constitucionais.

Então, o problema não está na falta de lei regulamentando a união estável entre homossexuais, mas no preconceito social que transparece na prática de alguns operadores pretorianos. Se há falta de lei específica para esses casos, que se faça valer os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução do Código Civil, onde está positivado que não se pode deixar de dar uma sentença pelo vazio legislativo e que o recurso da analogia dos princípios gerais do direito mostra-se suficiente para atender aos fins sociais aos quais a lei se dirige.

Sustentar a inviabilidade do pleito tendo em vista que no ordenamento jurídico brasileiro não existe previsão no que diz respeito a esta concessão é fazermos uma interpretação literal e fria da lei é desconsiderar, portanto, o poder que o magistrado possui de frente ao caso concreto aplicar o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, de possibilitar que seja atendido o fim social que se destina o pedido é negar ao magistrado o poder da decisão. O direito não carece de interpretadores literais de lei e sim de aplicadores do espírito da lei.

Além disso, é condenar essas crianças e adolescentes a vida institucionalizada é não oportunizar uma vida digna, um ambiente familiar adequado é não olhar por aqueles que necessitam de um cuidado de uma proteção especial que o próprio Estado fez questão de ressaltar e resguardar.

Impossibilitando a concessão da adoção de crianças e adolescentes por casais de homoafetivos é afrontar também a Constituição Federal em seu principio basilar que norteia e estrutura todas as demais normas e que se encontra como fundamento do Estado Democrático de Direito que é o da dignidade da pessoa humana e que possui seus desdobramentos no princípio da igualdade ou da isonomia e o da livre orientação sexual, também recepcionados, abrigados e consagrados pela nossa Carta Magna como dito anteriormente. Sem contar que é não enxergar a realidade é querer renegar relações que são construídas e embasadas no afeto.

Dessa forma, presente e atendidos os requisitos que possibilitam a adoção e tendo o casal aptidão para tal não existiria qualquer obstáculo que inviabilizaria o deferimento da adoção por esses casais a não ser de cunho preconceituoso.

No tocante a argumentos que dizem ou induzem a crer que crianças e adolescentes ao serem inseridos nesse ambiente familiar, convivendo com pessoas que possuem uma orientação sexual diferenciada teriam sua formação prejudicada, apresentando desvio de condutas e alterações na sua personalidade, verificamos que não existe embasamento científico, pois até o presente momento não existe nenhum estudo que comprove essas afirmações, pelo contrário apenas estudos que refutam esses argumentos, tratando-se mais uma vez de empecilho de ordem preconceituosa.

O fato de imperar o conservadorismo nas decisões dos tribunais só alimenta a discrepância existente entre a norma dever-ser e a norma que de fato é.

Podemos concluir que, segundo a exegese literal do ordenamento pátrio, duas pessoas só estão autorizadas a adotarem juntas, se forem casadas ou se conviverem em união estável. Fundamenta-se a viabilidade jurídica do deferimento do pedido de adoção, ao casal homossexual, pela adequação do ordenamento à realidade factual, a partir da analogia da convivência homoafetiva com a união estável, o que amplia a eficácia do 3º, art. 226, CF/88 e dos demais dispositivos que a regulam (como a Lei 9.278/96) como já vem procedendo, gradualmente, parte da jurisprudência, para o reconhecimento de outros efeitos jurídicos. Além de não ser vedada pelas leis brasileiras que disciplinam a adoção – o ECA e o CC -, apresenta-se que tal medida vem ao encontro dos melhores interesses do adotando, apontando-se, finalmente, a hodierna postura omissiva do Poder Legislativo, como um dos obstáculos de acesso, a uma ordem político-jurídica mais justa, por parte dos homossexuais.

Não vislumbrar a possibilidade da adoção por casais de homoafetivos é a decisão mais fácil, mais cômoda, porém a mais injusta e cruel, pois todos sabem a importância de uma família e o quanto esta representa na construção de um ser.