Estado de inocência e a liberdade como direito-garantia do indivíduo: vedação dos juízos de antecipação de culpabilidade

Cláudia Pillon Kracker – OAB/SC 25.289

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a liberdade consagrou-se como direito fundamental e inviolável do indivíduo, tendo o constituinte estabelecido uma série de preceitos a fim de assegurá-lo.

Dentre tais preceitos constitucionais atinentes à preservação da liberdade, destaca-se aquele que determina a fixação de um prazo razoável de duração da prisão cautelar, exatamente por não autorizar que a privação da liberdade seja desviada da sua finalidade processual ou como proteção da coletividade e passe a configurar cumprimento antecipado de pena.

Inobstante, apontam-se como guardião do ius libertatis uma série de outros preceitos constitucionais, como o princípio do estado de inocência ou da não- consideração prévia de culpabilidade, que constitui verdadeiro corolário do devido processo penal, consoante se depreende do magistério de Tucci (2003, p. 221):Resta, assim, constitucionalmente consagrado, em nosso ordenamento jurídico, como regramento ínsito ao processo penal, esse expressivo favor libertatis, determinante, como visto, de que, sem a necessária certeza de ser o imputado autor de infração penal cuja prática lhe é atribuída, que somente se concretiza com o trânsito em julgado da sentença condenatória, não há como considera-lo culpado.

Assim, em decorrência do estado de inocência, admite-se a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva tão somente em caráter cautelar, exigindo-se que as prisões cautelares não sejam utilizadas como punição antecipada, ou seja, que se destinem exclusivamente ao escorreito andamento processual à proteção da sociedade.

Nesse contexto, afirma-se que o princípio da presunção de inocência atua como limitador das prisões cautelares em geral, atribuindo a elas o caráter de excepcionalidade que deve marcar o processo cautelar.

Merece transcrição a lição de Tourinho Filho[1] que bem sintetiza a excepcionalidade da medida de prisão preventiva em comparação com a liberdade do acusado: Por isso mesmo, entre nós, a prisão preventiva somente poderá ser decretada dentro naquele mínimo indispensável, por ser de incontrastável necessidade e, assim mesmo, sujeitando-a a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e ampara.

No mesmo sentido, é o entendimento do eminente Ministro Celso de Mello, do Supremo tribunal Federal, uma vez que recurso ordinário em habeas corpus n. 81.395/DJ 15/08/2003, apontou que a prisão preventiva não deve ser usada pelo Estado, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois no sistema jurídico brasileiro fundado em bases democráticas prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo.

Demonstrando a força do postulado da liberdade no ordenamento jurídico pátrio, a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, em seu artigo 2º, prevê uma regra importante no que diz respeito à prisão preventiva.

Determina, pois, nas hipóteses de prisão preventiva sejam aplicados os dispositivos mais favoráveis ao réu.

A título de exemplo, tem-se o réu que se encontra preso por prisão preventiva, para fins de garantir a ordem pública. Havendo alteração da lei processual que exclua tal causa, é preciso aplicar a norma retroativamente, a fim de alcançar o fato que gerou a prisão por motivo não mais existente, concedendo-se ao acusado imediata liberdade.[2]

É sabido que, no âmbito processual penal, a regra é que as normas tenham aplicação imediata, alcançando os processos pendentes na fase em que se encontram. Conforme Castanho, essa regra se fundamenta no pressuposto de que, se o Estado, que administra a Justiça, edita lei nova, é porque esta última deve ser melhor que a anterior para se atingir a finalidade desejada.[3]

 Vale lembrar, pois, que, a lei processual se aplica imediatamente, ainda que mais rigorosa ao réu, desde que não envolva questão de direito material ou o status libertatis do indivíduo. Entretanto, ressalva se faz em relação às normas processuais penais materiais, que são aquelas que, embora estejam no contexto da lei processual, possuem forte conteúdo de Direito Penal, e às normas processuais afetas ao estado natural de liberdade de cada um, como as referentes à prisão preventiva, que se aplicam caso sejam favoráveis.

Desse modo, qualquer mudança legal que contribua para garantir a liberdade do réu deve retroagir para abranger situações ocorridas antes de sua existência, ao passo que as mudanças que vierem a agravar a situação do réu não deverão ser aplicadas.

A regra da retroatividade da lei processual penal mais benéfica visa assegurar o direito à liberdade, que é conseqüência direta do princípio da não-culpabilidade. Ora, se o indivíduo é inocente até que sentença condenatória venha dizer o contrário, parece lógico que no curso do processo ele deva permanecer em liberdade.

Notadamente, essa regra só vem a reforçar a idéia de que em nosso sistema processual penal constitucional o direito à liberdade é prioridade absoluta, sendo o princípio do estado de inocência manifestação dessa supremacia.

Tendo em vista a importância do princípio do estado de inocência para a proteção da liberdade do indivíduo, torna-se de extrema relevância a estrita observância do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade na decretação das prisões cautelares, que exige a realização de um juízo ponderativo dos vários interesses em conflito em cada caso concreto.

Se de um lado, no âmbito da persecutio criminis, se encontram os interesses investigativos e penais do Estado, de outro, não menos relevantes são os interesses de quem sofre as conseqüências da medida restritiva. É do equilíbrio entre uns e outros que emerge a medida mais adequada, em cada situação concreta.

O princípio da proporcionalidade, segundo lição da doutrina constitucionalista, divide-se em três vetores, cuja análise é fundamental para a sua correta aplicação ao caso concreto.

Primeiramente, é preciso que a medida em questão seja idônea a alcançar a finalidade a que é proposta. Além de adequada, deve também ser necessária para se alcançar tal finalidade, de forma que não haja outra medida menos lesiva e de similar eficácia.

E por fim, não pode ser uma medida excessiva, de modo que se suprima um outro direito ou garantia que esteja em oposição à finalidade pretendida. É nesse terceiro aspecto que incide a técnica da ponderação, na medida em que caberá ao magistrado a análise da situação fática, para decidir se justifica-se ou não a limitação de direitos fundamentais, tais como a liberdade e a presunção de inocência.

A observância desse princípio se faz imprescindível porque um Estado que se afirma Democrático de Direito não admite nem tolera a edição de atos estatais desvestidos de razoabilidade[4].

Portanto, nenhum excesso do Poder Público pode deixar de ser contido haja vista a restrição das liberdades fundamentais se sujeitar à estrita observância do princípio da razoabilidade (ou princípio da proibição do excesso), que veda o exercício arbitrário de qualquer poder. Atua como obstáculo aos atos revestidos de conteúdo irrazoável.

A idéia de Estado de Direito, pois, esta estritamente ligada à idéia de limites. Dessa forma, o exercício legítimo da força só se justifica no Estado de Direito se houver limites, e em especial, limites materiais, ou seja, na defesa de interesses os mais relevantes da vida social.

A adoção pelo Brasil do modelo do Estado Democrático de Direito (art. 1º. da Constituição Federal) implica reconhecer que todos os instrumentos penais e processuais devem obedecer a limites bem definidos, ainda mais em se tratando de prisão processual, em que o sujeito é preso sem sabê-lo culpado ou inocente.

Segundo Gomes[5]: [...] a adoção da medida cautelar da prisão exige que sejam analisados em cada caso concreto: a) as conseqüências jurídicas esperadas, ou seja, a gravidade da pena ou medida esperada, a natureza da ação penal, possíveis causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, entre outras; b) a importância da causa, a gravidade dos fatos, o interesse público no êxito do processo e o perigo de reiteração de fatos análogos; c) o grau da imputação e, por conseguinte; d) o êxito previsível da medida.   

Essas exigências se fazem pertinentes justamente em razão da medida de extrema ratio que constitui a prisão preventiva, somente sendo admitida quando for o único meio de que o Estado dispõe para resguardar a coletividade e garantir o regular trâmite processual.

Ademais, sendo a finalidade da prisão cautelar a garantia da eficácia da persecução penal, diante de situações de risco real devidamente previstas em lei, não haveria sentido lançar mão desta medida se pudesse trazer conseqüências mais graves que o provimento final buscado na ação penal, pois passaria a desempenhar função exclusivamente punitiva. 

É, pois, neste momento que se revela imprescindível a adoção do critério de proporcionalidade, a medida da legitimação da prisão cautelar.

Portanto, no exato instante da decretação da prisão preventiva, devem ser considerados, em primeiro lugar, os interesses estatais, que são aqueles atinentes à proteção dos direitos fundamentais, à tutela de outros bens constitucionalmente protegidos, no correto desenvolvimento do processo, bem com no adequado funcionamento das instituições processuais e, especialmente, os interesses da persecução penal, que genericamente consiste na realização final ou cautelar do jus puniendi [6].

Exatamente por se tratar a prisão preventiva de prisão de inocente, é preciso e indispensável que a privação da liberdade seja devidamente fundamentada na proteção de determinados e específicos valores positivados na ordem constitucional em igualdade de relevância, em respeito a critérios de proporcionalidade na interpretação e/ou aplicação do direito.

Site da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Santa Catarina. Artigos de Advogados.
Florianópolis, 21 de julho de 2010.

1 apud Cavalheiro Netto, 2004 , CAVALHEIRO NETO, Augusto. “Garantia da ordem pública" é insuficiente para prisão preventiva. Conjur. Mar. 2009. Disponível em: <:http:/ /www.conjur .com.br/2004-mar-09 / insuficiencia_argumento_ prisao_preventiva>. Acesso em: 17 abril. 2009.

2 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 140.

3 CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição – Princípios Constitucionais do Processo Penal. 4 ed., rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 131.

4 GOMES, Luiz Flávio. Exigência de razoabilidade e fuga do agente como motivo (in) suficiente para a decretação da prisão preventiva. Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo: IOB Thomson, n. 36, fev/mar. 2006, p. 41.

5 GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

6 GOMES, Luiz Flávio. Exigência de razoabilidade e fuga do agente como motivo (in) suficiente para a decretação da prisão preventiva. Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo: IOB Thomson, n. 36, fev/mar. 2006, p. 42