Responsabilidade civil do estado por atos legislativos

Saul José Busnello, Advogado em Blumenau/SC – OAB/SC 25091–,

Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Professor Universitário.

Éder Cleiton Nardelli, Administrador de Empresas, Acadêmico de Direito.

1 Introdução

Pode-se dizer que Estado Democrático de Direito é a evolução contemporânea da civilização, e que tem por base o Estado dividido em três funções: Legislativo, Executivo e Judiciário. E, mais, deve o Estado (como ente) e a sociedade viverem numa simbiose, pelo que o Estado deve buscar a satisfação do interesse público, balisado pela Constituição, desde o seu art. 1º, e, obedecendo a todo arcabouço legal vigente. Sob esta ótica, um dos pilares do Estado Democrátido de Direito é a igualdade de todos perante a lei, conforme dispõe o art. 5º caput da Carta Magna.

Ocorre que, por vezes, o Estado através da promulgação de leis - entendendo-se leis de maneira ampla: leis, decretos, medidas provisórias, etc. – acaba violando o princípio da igualdade, invadindo direitos dos particulares, bem como incluindo no ordenamento jurídico leis a posteriori declaradas inconstitucionais.

Como não é dado ao Estado, em nenhuma das suas funções, a prerrogativa de impor desigualdades, verifica-se que os lesados por estas situações devam ter a possibilidade de reparação dos danos.

O assunto não encontra consenso e unanimidade na doutrina nacional, porém em poucas décadas evoluiu-se no Brasil de uma situação de total irresponsabilidade do Estado para uma situação de ampla gama de possibilidades de responsabilização do mesmo, podendo-se até mesmo dizer que a responsabilização do Estado por atos legislativos, ao lado dos atos do judiciário, são as últimas barreiras a ser superadas.

Será demonstrado no decorrer deste artigo, sem o fito de esgotar o assunto, que existem elementos para tal hipótese, cabendo aos operadores do direito a tarefa de avançar no tema.

2 Responsabilidade do Estado sob a ótica do Direito Administrativo

Antes de abordar a responsabilização do Estado, há que se estabelecer o conceito de dano, pois sem dano não há responsabilização, ou pelo menos, não haveria motivos concretos para a responsabilização do Estado, já que “Quem não fere direito alheio não tem por que indenizar. Ou, dito pelo reverso: quem não sofreu gravame em um direito não tem título jurídico para postular indenização” (MELLO, 2009, p. 1010). Deve-se aqui entender dano no sentido amplo, ou seja, dano em Direito e não apenas patrimonial.

A Constituição Federal prevê que o Estado é responsável pelos atos de seus agentes[i], sendo corroborada pelo Código Civil[ii] neste mesmo sentido. A questão suscitada pelos dispositivos supra, de que existe a responsabilidade provocada pelo agente, é que “o Estado, como pessoa jurídica, é um ser intangível. Somente se faz presente no mundo jurídico através de seus agentes, cuja conduta é a ele imputada. O Estado, por si só, não pode causar danos a ninguém” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 521).

Historicamente, a responsabilidade civil do Estado tem evoluído, sendo que, como ensina Carvalho Filho, passou pela Teoria da Irresponsabilidade do Estado[iii], Teoria da Responsabilidade com Culpa[iv], Teoria da Culpa Administrativa[v] e atualmente rege-se sob a Teoria da Responsabilidade Objetiva fundada no Risco Administrativo, historicidade esta que acompanha o Direito Constitucional.

É ensinado que “a Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano” (MELLO, 2009, p. 995-996). Melo ainda reforça: “Um dos pilares do moderno Direito Constitucional é, exatamente, a sujeição de todas as pessoas, públicas ou privadas, ao quadro da ordem jurídica, de tal sorte que a lesão aos bens jurídicos de terceiros engendra para o autor do dano a obrigação de repará-lo.” (MELLO, 2009, p. 986).

Na prática, a teoria da responsabiliade objetiva do Estado nada mais é do que um paralelo do que já existe v.g. na lex trabalhista[vi] e na lex civilista[vii], não inovando no instituto, apenas alcançando o Estado como sujeito da relação. É o que se denomina “risco administrativo”.

Na hipótese do risco administrativo “[...] não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada: se houver participação total ou parcial do lesado para o dano, o Estado não será responsável no primeiro caso e, no segundo, terá atenuação no que concerne a sua obrigação de indenizar.” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 524). Inclusive é esta participação do lesado que diferencia a responsabilidade objetiva da teoria do risco integral, onde “[...] entende-se que obriga o Estado a indenizar todo e qualquer dano, desde que envolvido no respectivo evento”. (GASPARINI, 2007, p. 978).[viii]

A responsabilidade patrimonial do Estado é baseada na teoria do risco social, onde verifica-se “que os postulados que geraram a responsabilidade objetiva do Estado buscaram seus fundamentos na justiça social, atenuando as dificuldades e impedimentos que o indivíduo teria que suportar quando prejudicado por condutas de agentes estatais.” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 525). É clara a teoria do risco administrativo em caso de acidentes nucleares[ix], mostrando que a teoria é plenamente válida no ordenamento pátrio.

Consoante o regramento constitucional vigente, é dado que: “Temos como ponto pacífico a regra da responsabilidade em todos os danos causados por agentes públicos, sejam eles pertecentes a quaisquer dos órgãos que desempenham as funções do Estado, e que não se justifica em nosso sistema a construção de teorias vistas para fundamentar dita responsabilidade por ato legislativo à diferença dos demais atos.” (ALCÂNTARA apud ESTEVES, 2003, p. 173).

No âmbito processual há quem defenda que ao invés de o Estado promover uma ação regressiva, a fim de cobrar os devidos valores do agente, pode o Estado promover a denunciação da lide do agente causador do dano. Ainda que o propósito não seja discutir a possibilidade ou não de aplicação do art. 70, III[x] do CPC frente à Constituição Federal de 1988, o assunto é levantado para trazer um importante ponto de vista: “É dizer: se o Estado denuncia a lide, tal situação verifica uma confissão antecipada, uma presunção que o agente agiu com dolo ou culpa”. (BÜHRING, 2004, p. 183). Noutras palavras: ainda que a eventual denunciação à lide provavelmente acarretaria demora no andamento do processo para o lesado, este teria ganho no campo das provas.

Pelos atos vinculados ao Poder Executivo não se encontra maiores dificuldades em admitir a responsabilização do Estado, como por exemplo, se um automóvel de propriedade do município, ao se desgovernar, atinge propriedade de outrem reduzindo seu valor patrimonial. Embora simplista, este exemplo é somente para demonstrar a viabilidade da responsabilização do Estado. Entretando, observa-se que nas omissões do Poder Executivo, muitas vezes não se tem um panorama assim tão claro, e no que toca à responsabilização do Estado por Atos Legislativos e Jurisdicionais, a questão não é pacificada.

2.1 Responsabilidade Civil do Estado por Atos Parlamentares não legislativos

As Casas Legislativas – nas três esferas de Poder – realizam atos distintos do processo legislativo, ainda que esta seja a sua principal atribuição. Quando a Casa Legislativa realiza estes distintos atos, parece não haver muitos problemas em se aceitar a responsabilização do Estado. Senão vejamos: “Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, equiparam-se aos demais atos da Administração e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pública.” (MEIRELLES, 2007, p. 659).

Ademais, comentando de maneira geral a competência da Câmara dos Deputados, atribuída pelo art. 51 da Constituição Federal, é dito que: “[...] se há falha no exercício do teor que a enche – competência privativa -, não importa se por ato positivo ou se por ato negativo, o dano que daí se irradie ao alter é, como qualquer dano, indenizável.” (ALVES, 2001, p. 182).

E como não poderia deixar de ser, ao comentar sobre a competência do Senado: “Se há deficiência ou insuficiência no exercício dessas atividades, que a Constituição Federal disse privativo do Senado Federal, pode haver pressuposto à incidência das regras jurídicas que a Constituição de 1988 estatui no art. 37, § 6º.” (ibid., p. 184). Exemplificando as possibilidades, Alves (2001) cita o julgamento do Presidente da República pelo Senado Federal de forma irregular, o que ensejaria a sua nulidade[xi] e por consequência reparação pelo Estado. Completa ainda: “De um modo geral, e porque às funções prototípicas – vale dizer, legislativas – se acrescentam funções de administração e funções de julgamento, sempre que se der exercício com vício de nulidade, porquanto exercício com infringência ao regimento interno, há, se dano há, indenizabilidade estatal desse dano, porquanto assim se estatui na Constituição de 1988, art. 37, § 6º.” (ibid., p.187).

Sobre a responsabilização do Estado, completa a doutrina: “Para ser indenizável cumpre que o dano, ademais de incidente sobre um direito, seja certo, vale dizer, não apenas eventual, possível. Tanto poderá ser atual como futuro, desde que certo, real.” (MELLO, 2009, p. 1012).

Nota-se, então, que há tranquila admissibilidade doutrinária em responsabilizar o Estado por atos não legislativos realizados pelos Parlamentares. Assim, já se percebe que não pode ser o Estado considerado irresponsável em todos os atos realizados pelo Legislativo.

3 Responsabilidade Civil do Estado por Lei de efeito concreto

As leis devem ter um caráter abstrato e genérico, porém por vezes, existem leis que acabam afetando diretamente a algum particular, ou então, a poucos, perdendo assim sua essência abstrata e genérica. São as chamadas leis de efeito concreto.[xii] É explícita a doutrina em entender que estas leis “[...] podem ser impugnadas através de ações em geral, inclusive o mandado de segurança, sendo interessado aquele cuja órbita jurídica seja hostilizada pelos seus efeitos” (CARVALO FILHO, 2009, p. 544). Ainda neste sentido: “leis unicamente formais, entende parte da doutrina [...] que podem, de fato, ferir imediatamente direitos subjetivos” (CLÈVE apud ESTEVES, 2003, p. 89).

Observa-se que não se está aqui falando em leis de efeito concreto ilegais ou inconstitucionais. Fala-se sim em leis que atendem a todo o aspecto formal e material, mas que mesmo assim acabam por ferir direitos de outrem, e com o gravame de ser aplicadas diretamente a estes particulares. Ressalta-se nesse sentido que, de regra, não se encontra divergências doutrinárias no que diz respeito à responsabilização do Estado.

4 Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos inconstitucionais

A função legislativa é estatal e está prevista nas palavras iniciais da Carta formadora do atual Estado Brasileiro.[xiii] Logo, os atos emanados da função legislativa afeta a todos, ainda que diretamente a alguns e de forma mais distante a outros, mas, seguramente a todos impõe normas e regramentos.

A vida em sociedade, em si, acaba por levar a contentamentos e descontentamentos em momentos diversos, a todos nela inseridos. Assim, um simples desagrado legal ‒ por mais dissaborosso que seja ‒ não pode ensejar uma ideia de responsabilização do Estado. Este ponto deve ser muito claro, sendo que, inclusive, nas relações civis, o judiciário tem se manifestado no sentido de que um mero dissabor não enseja repação de dano.

Por outro lado, o Estado, em suas funções – inclusive na função legislativa – acaba por vezes agindo contra o próprio ordenamento, e, por vezes, promulga normas que posteriormente são declaradas inconstitucionais.

Neste caso, se está diante, não de um mero dissabor ou molestamento, mas sim, diante de um ato inconstitucional, sendo que “[...] a noção de lei inconstitucional corresponde à de ato ilítico [...]” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 543 - sem grifo no original). Ademais, a Lex Civilista prevê que quem comete ato ilícito tem o dever de indenizar.[xiv]

Frente a esta ponderação sobre a questão do ato ilícito, entendem Carvalho Filho (2009) e outros doutrinadores que de regra deve ser aplicada a teoria de irresponsabilidade do Estado – em relação aos atos legislativos -, já que os parlamentares agem de maneira soberana.

Porém, de regra, a mesma doutrina quando se refere a hipótese de leis consideradas inconstitucionais observa a questão de maneira distinta: “Nesse particular, o que já se viu foi a declaração de responsabilidade patrimonial do Estado por ato baseado em lei declarada, posteriormente como inconstitucional (RDA, 20:42, 189:305, 191:175). Assim, a edição de lei inconstitucional pode obrigar o Estado a reparar os prejuízos dela decorrentes”. (GASPARINI, 2007, p. 982).

Completa ainda Gasparini (2007) ao salientar que esta deve ser somente a única hipótese de responsabilidade. Se por um lado Gasparini visualiza a irresponsabilidade do Estado por atos legislativos em função de sua soberania – salvo lei inconstitucional, Meireles acrescenta que a própria Constiuição vedaria a responsabilidade do Estado pois essa “distinção resulta do próprio texto constitucional, que se refere aos agentes administrativos (servidores), sem aludir aos agentes políticos (parlamentares e magistrados), que não são servidores da Administração Pública, mas sim membros de Poderes de Estado” (MEIRELLES, 2007, p. 658).

No tocante a soberania das leis, Meirelles e Gasparini têm o mesmo entendimento, melhor expressado pelo primeiro: “O ato legislativo típico, que é a lei, dificilmente poderá causar prejuízo indenizável ao particular, porque, como norma abstrata e geral, atua sobre toda a coletividade, em nome da Soberania do Estado, que, internamente, se expressa no domínio eminente sobre todas as pessoas e bens existentes no território nacional. [...] Só excepcionalmente poderá uma lei inconstitucional atingir o particular uti singuli, causando-lhe um dano injusto e reparável. Se tal ocorre, necessária se torna a demonstração cabal da culpa do Estado, através da atuação de seus agentes políticos, mas isto se nos afigura indemonstrável no regime democrático, em que o próprio povo escolhe seus representantes para o Legislativo”. (MEIRELLES, 2007, p. 658-659).

Inclusive o próprio Meirelles vai mais além ao dizer que “Não encontramos, assim, fundamento jurídico para a responsabilização civil da Fazenda Pública por danos eventualmente causados por lei, ainda que declarada inconstitucional” (MEIRELLES, 2007, p. 659 - sem grifo no original).

Além disso, outro ponto encontrado pelos defensores de que a lei não pode ser fonte de responsabilização do Estado é de que ela é um ordenamento ao executivo, ou seja, a função legislativa tem “objetivo anterior e superior ao da função administrativa, expedindo normas gerais e abstratas a serem executadas” (SERRANO apud ESTEVES, 2003, p. 84).

Tem-se ainda posicionamentos de doutrinadores citados pelo mesmo autor (ESTEVES, 2003), tais como de que o legislativo estaria acima da lei, sendo seu poder sempre legal e que a responsabilização patrimonial do Estado por atos legislativos colocaria em xeque o desenvolvimento legislativo, e ainda, a defesa de que sendo o legislador um representante do lesado, não haveria como este responsabilizar o Estado, bem como a questão de que se os parlamentares são imunes, então não pode o Estado ser chamado à responsabilidade.

Num meio-termo, entre a irresponsabilidade e a responsabilidade pelo Estado em função das leis, existe o entendimento de que: “Se o ato legislativo produz dano a terceiros, se as suas consequências podem causar prejuízo, ao próprio legislador cabe verificar e determinar os danos sujeitos à indenização e fixar as normas de equilíbrio econômico, a fim de restabelecer a justa distribuição dos prejuízos e dos encargos pela coletividade”. (CAVALCANTI apud ALVES, 2001, p. 171).

Porém, no Direito Comparado este tema é muito caloroso, longe de qualquer harmonia, sendo que Esteves (2003) relata que na França o Judiciário tem entendido que se o legislador não prevê a indenização, cabe então ao Judiciário estabelecê-la.

Na doutrina contemporânea, detaca-se Di Pietro, que ataca frontalmente alguns dos pontos nevrálgicos levantados:

“1) Mesmo excercendo parcela de soberania, o Legislativo tem que se submeter à Constituição, de modo que acarreta responsabilidade do Estado quando edita leis inconstitucionais;

2) Nem sempre a lei produz efeitos gerais e abstratos, de modo que o Estado deve responder por danos causados por leis que atinjam pessoas determinadas, mesmo que se trate de normas constitucionais;

3) Ao terceiro argumento, responde-se que a eleição do parlamentar implica delegação para fazer leis constitucionais”. (DI PIETRO, 2007, p. 604).

Dos pontos enfatizados por Di Pietro, o segundo se refere à lei de efeito concreto. O terceiro, por sua vez, aborda o aniquilamento do entendimento, de que por ser votado, o parlamentar estaria autorizado a desenvolver o seu trabalho de qualquer maneira, ou melhor dizendo, o agente político deve respeitar o arcabouço legal vigente, bem como os anseios da sociedade, e não se espera que a sociedade ou os seus representantes passem a desrespeitar o Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, importantíssima a lição que segue: “Os espaços cunhados para dar refúgio e inoperância ao regime da responsabilidade estatal, como o dos atos legislativos e, em especial, dos atos judiciais, traçam infelizes argumentos de séculos em que o autoritarismo era a regra, a sobranceira arbitrária o valor e os direitos dos particulares meras conveniências dos poderosos. É um embaraço à dinâmica da Democracia e ao acatamento de seus princípios a permanência de tais argumentos, que não resistem a qualquer impugnação jurídica mais séria do que a simples continuidade de privilégios acima da garantia de controle das atividades estatais e da eficácia dos direitos dos cidadãos.” (ROCHA apud ESTEVES, 2003, p. 204).

Tem-se, ainda, que “[...] a função específica do Poder Legislativo não é somente editar lei, mas editar lei, senso amplo, válida” (ALVES, 2001, p. 258).

Sobre a questão de leis posteriormente decladas insconstitucionais, a doutrina – das pesquisadas, exceto Meirelles – caminha em consenso no sentido da responsabilização do Estado. Senão vejamos: “[...] é plenamente admissível que, se o dano surge em decorrência de lei insconstitucional, a qual evidentemente reflete atuação indevida do órgão legislador, não pode o Estado simplesmente eximir-se da obrigação de repará-la, porque nessa hipótese configurada estará a sua responsabilidade civil”. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 543).

Este pensamento é comungado entre outros por Di Pietro (2007)[xv] e Gasparini (2007). Por outro lado, há ainda quem defenda que devido a imunidade dada aos parlamentares, os seus atos então estariam de certa maneira também imunes. Porém parece não ser muito aceita esta teoria, veja-se: “A irresponsabilidade deles – parlamentares -, quanto a atos ilícitos criminais ou civis, contudo, não condiz com a irresponsabilidade do Estado pelo ato lesivo deles a outrem, até porque a responsabilidade civil independe, em princípio, da responsabilidade criminal[xvi] [...]” (ALVES, 2001, p. 190). E ainda: “[...] não se bipartem Estado e agente (como se fossem representado e representante, mandante e mandatário), mas, pelo contrário, são considerados como uma unidade.” (MELLO, 2009, p. 998).

Como se vê, há muita discussão sobre a responsabilidade do Estado por atos legislativos. Mas é possível que se diga que a doutrina caminha no sentido de responsabilização patrimonial do Estado nas situações de declaração de inconstitucionalidade de lei, bem como no caso das leis de efeito concreto.

É importante observar que quando se fala em responsabilidade do Estado, por vezes acaba-se colocando o Estado como se este fosse quase a parte juridicamente mais fraca, porém é preciso analisar os danos causados pelo Estado sob a ótica do lesado. Neste sentido, veja-se o comentário de Alcântara a respeito da inconstitucionalidade: “Visto que não é a licitude ou não desse ato – declaração de insconstitucionalidade – que irá fundamentar o pedido, mas sim a ocorrência do dano em decorrência do ato estatal”. (ALCÂNTARA apud ESTEVES, 2003, p. 174). O mesmo autor assim encerra o seu raciocínio: “É que a responsabilidade civil tem em mira a vítima e não o ofensor” ( p. 245).

Note-se que, é justamente em vários dispositivos legais e inclusive constitucionais, que se encontra e se assegura o dever de indenizar a vítima, entendendo-se então que o direito de reparação pertence à Teoria Geral do Direito e, logo, não é apenas um instituto civilista.

Maestra é a lição de que “Relevante é a perda da situação juridicamente protegida. Este só fato já é bastante para postular a reparação patrimonial” (MELLO, 2009, p. 1001).

Assim sendo, o Estado tem o dever de indezinar, e sendo a função Legislativa uma das atribuições do Estado “[...] deve-se abandonar a ideia de que a responsabilidade do Poder Público por atos legislativos é a exceção, partindo-se para encará-la como regra no sistema de responsabilidade civil.” (LAZZARINI apud ESTEVES, 2003, p. 169). Observa-se assim, mais uma vez, a defesa pela responsabilização do Estado, inclusive pelos atos legislativos.

Analisando a questão sob o prisma internacional há pensamentos no sentido de que: “O Poder Legislativo, por meio de seus atos e omissões, pode acarretar a responsabilidade estatal. Ela ocorre nos seguintes casos: a) se o Legislativo aprova leis contrárias às normas internacionais; b) se o Legislativo, por omissão, não revogou uma legislação contrária às normas internacionais, ou se o Legislativo deixa de aprovar a legislação indispensável para que o Estado cumpra com as suas obrigações internacionais”. (MELLO, 1997, p. 496).

Sem adentrar na discussão de monismo ou dualismo nas relações entre direito interno e internacional, o que se extrai da lição é que se os Estados precisam estar ao menos harmonizados com a sua legislação interna no que concerne à legislação internacional em que são signatários, sob pena de responsabilização, parece que a discussão sobre a responsabilidade de leis insconstitucionais acaba “chamando” a mesma solução, ou seja, deve estar o regramento legal totalmente adequado à Constituição, sob pena justamente da responsabilização do Estado.

Há, ainda, a defesa no sentido de que mesmo leis abstratas e gerais, que atendem a todos os requisitos formais e materiais – ou seja: sem qualquer vício – podem ensejar a responsabilização Estatal, tendo-se por base o princípio da igualdade constitucional, pois não se pode admitir que um ou alguns suportem o custo dos benefícios dado à coletividade. Seria uma transferência do custo estatal ao particular, que não encontra previsão constitucional, muito pelo contrário, isto seria uma violação absurda ao princípio da igualdade. Porém, se a responsabilização do Estado por leis inconstitucionais ainda rende debates, optou-se por não se adentrar neste artigo na responsabilização do Estado em se tratando de leis constitucionais, gerais e abstratas.

4.1 Controle constitucional e os efeitos de declaração de norma inconstitucional

Sobre a inconstitucionalidade, importante é a lição que entende que o problema é muito mais amplo do que se imagina, ao dizer que “se a lei é inscontitucional, houve défice em ambos os Poderes, no Legislativo ao fazer mal a lei, no Judiciário por aplicar, mal, a lei mal feita [...]”. (ALVES, 2001, p. 243).

O controle constitucional pode ser realizado de maneira difusa ou concentrada. Para este estudo o foco será no controle constitucional concentrado, previsto no art. 102, I, ‘a’[xvii] da Constituição Federal, pois a doutrina ainda busca o entendimento sobre a possibilidade de responsabilização Estatal nas leis declaradas inconstitucionais pelo controle difuso.

Observa-se que “No Direito Pátrio, os tribunais vêm admitindo a responsabilidade do Estado nos casos de lesões causadas por leis posteriormente declaradas insconstitucionais, em virtude, principalmente, do princípio dos efeitos ex tunc da decição judicial que declara a inconstitucionalidade da lei.” (FARIA apud ESTEVES, 2003, p. 163).

Via de regra os efeitos que se espera da declaração de norma inconstitucional são ex tunc ou seja, “retroage para operar a partir de determinada data anterior” (NETTO, 2008, p. 603), pois se o ato é insconstitucional, nada mais normal do que além de expurgar o ditame legal inconstitucional do ordenamento, fazer com que tudo o que a ele esteve vinculado se desfaça, aliás tem-se interessante julgado do STF neste sentido: “Ação Direta de Inconstitucionalidade – Controle normativo abstrato – Natureza do Ato Inconstitucional – Declaração de inconstitucionalidade – Eficácia retroativa – [...] Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em consequencia, de qualquer carga de eficácia jurídica. - A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe – ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos – a possibilidade de invocação de qualquer direito. - A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as consequências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e da normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. [...]”. (STF – Pleno. ADI 652/MA. Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 02/04/1992. Disponível em <www.stf.jus.br>, acessado em 03/04/2010 - sem grifo no original).

Ocorre que, desde o final de 1999, com a promulgação da Lei 9.868/99 que trata sobre o processo de julgamento da ADIn ou ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e da ADC (Ação Declatória de Constitucionalidade), através do art. 27[xviii] fica facultado ao STF definir se os efeitos da declaração serão ex tunc, ex nunc, ou ainda outro momento a ser fixado.

Tal sistemática chama-se modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Pode-se imaginar então, que quando determinado ato inconstitucional acarrete um grande desfavor para o Estado, este venha a pressionar o STF no sentido de que atenue via modulação dos efeitos os seus prejuízos. Tal tese é evidente no julgado do RE 442683/RS conforme ementa que se segue: “Ementa: Constitucinal. Servidor público: Provimento derivado: Inconstitucionalidade: Efeito ex nunc. Princípios da boa-fé e da segurança jurídica. [...] II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. [...] ”. (STF – 2ª T - RE 442683/RS. Rel. Min. Carlos Velloso. Julgamento em 13/12/2005. Disponível em <www.stf.jus.br>, acessado em 03/04/2010 - sem grifo no original).

Ainda que recentemente o STF tenha sido provocado pelo Estado no julgamento do RE 363.852/MG a modular os efeitos do julgamento em questão tocante ao FUNRURAL, onde seguramente o custo à Fazenda Nacional será bastante alto, somente a Min. Ellen Gracie entendeu a necessidade da modulação dos efeitos.

Há que se ficar atento à questão da modulação dos efeitos pela Corte Constitucional Brasileira, pois quando a parte vencida acaba por ser o Estado – e por consequência afeta a Fazenda – na prática uma modulação dos efeitos seria algo como o STF entender que sim, o Estado estava errado na implantação/operação de determinado dispositivo agora inconstitucional, porém como o Estado não tem recursos suficientes para atender a todas as necessidades dos seus, então o que passou, passou, e daqui por diante o Estado deverá seguir o novo regramento posto. Pelos julgados já mencionados, verifica-se a pressão do Estado, e embora recentemente no RE 363.852/MG o STF manteve os efeitos ex tunc, já houve situação (RE 442.683/RS) onde o STF entendeu que os prejuízos para o Estado seriam maiores que os benefícios se fosse decretado efeito ex tunc.

Ora, com a devida vênia ao STF, uma decisão onde o Estado sai vencido, porém não aplica efeito ex tunc para não aumentar o prejuízo do Estado, significa então no mínimo duas situações:

a) Que se o Estado não pode ter seu prejuízo aumentado, então deve o administrado arcar com este prejuízo. Parece ser bastante razoável dizer que numa relação Administrado X Estado, o administrado é hiposuficiente, mas, mesmo assim, o Estado transfere ao mesmo o ônus de sua incompetência. Então se estaria atendendo, neste caso, à supremacia do interesse da sociedade ou se estaria atendendo o interesse do Estado como ente público? E mais, como entender e justificar o direito fundamental da igualdade, elemento basilar do Estado Democrático de Direito?

b) Não se admitindo que o Estado arque com o ônus de sua incompetência, aplicando somente efeito ex nunc a determinado julgado, pode-se dar margem a tese de enriquecimento ilícito do Estado?[xix] Este enriquecimento sem causa – pelo que se mostra – seria um verdadeiro locupletamento pelo Estado, o que não se pode jamais aceitar.[xx] Assim, há margem para entender-se que o Estado estaria cometendo ato ilícito e por este viés então deveria igualmente reparar o dano provocado?

Com estes pensamentos, é possível recordar de Voltaire que há mais de 200 anos escreveu que “É rídiculo admitir a Providência num caso e negá-la em outros” (VOLTAIRE, 2008, p. 237), ou seja, é no mínimo moralmente complicado explicar que uma norma seja inconstitucional, porém os seus efeitos até certo momento são válidos, principalmente visando não impactar negativamente os cofres da Fazenda Pública e na mesma proporção direta lesar o particular.

Saindo da discussão da modulação dos efeitos, a doutrina chama para uma curiosidade: “É, de fato, espantoso verificar que ao intenso reconhecimento e declaração de inconstitucionalidade de leis, em especial por via do controle concentrado, não corresponda proporcional iniciativa de chamamento do Estado à responsabilidade patrimonial” (ESTEVES, 2003, p. 191). Ainda que exista toda uma discussão sobre a responsabilidade do Estado por leis inconstitucionais, parece não haver um movimento dos operadores do Direito em reparar os danos resultantes de tais leis, ou então – o que seria lastimável – os cidadãos justamente ao se depararem com o Estado e com os pensamentos de irresponsabilidade do mesmo pelos atos legislativos acabam se desistimulando na busca da reparação dos danos.

5 Considerações finais

A responsabilização patrimonial do Estado em várias situações, principalmente por atos oriundos do Executivo é algo já corriqueiro, tanto é verdade que um dos grandes litigantes no Brasil é o Estado.

Então, se a priori o Estado pode ser responsabilizado por uma gama de eventos de sua função executiva, a fortiori os Atos Legislativos não poderiam ser excluídos desta responsabilização, já que o Estado é o mesmo, sendo apenas as suas funções distintas.

Em várias hipóteses envolvendo o Poder Legislativo encontra-se também o vasto entendimento da responsabilização do Estado, tais como os atos não legislativos do poder legislativo e a promulgação – mesmo sem vícios - de leis de efeito concreto.

Por isto tudo e com o que fora apresentado, há de haver, inclusive de forma natural, a responsabilização do Estado também pela edição de normas inconstitucionais, frisando-se aqui uma vez mais a palavra norma no sentido amplo.

Como já dito, a norma inconstitucional é levada ao status de ato ilícito, e então pode-se fazer um comparativo com o alerta de Buda “Se uma víbora morar em vosso quarto, não podereis ter um sono tranquilo, se não a expulsares” (KYOKAY, 2007, p. 23), onde pode-se entender que a víbora seja o Estado desrespeitando o próprio Estado Democrático de Direito editando leis inconstitucionais de maneira irresponsável – no sentido de irresponsabilidade patrimonial – e o sono tranquilo sendo a convivência pacífica entre todos, justamente segundo os preceitos constitucionais vigentes, sejam legais ou morais.

É Importante ressaltar que o mero dissabor, o desgosto e a simples repúdia de dispositivos legais não podem gerar qualquer possibilidade de indenização. Há que haver um dano ao particular.

Sendo este artigo centrado em leis inconstitucionais e leis de efeito concreto, encerra-se provocando os operadores do direito para que percebam a invasão do Estado na esfera privada quando gera dano, exatamente desta forma: o Estado lesionando o particular, que se busque reparar este dano ao particular pelo Estado, pois se assim não o for, o Estado Democrático de Direito não estará vigente em sua plenitude, e se nem sequer o art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil for respeitado, então todo o restante estará à beira do abismo.

Não pode mais o Estado exigir o cumprimento de todo o ordenamento por parte dos particulares, sob pena das sanções legais existentes, e, a seu turno, quando sentado no banco dos réus, buscar as mais variadas teses e alternativas para omitir-se de sua responsabilidade, já que a igualdade prevista na Constituição não o exclui.

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