Arrematação judicial - aquisição
originária: hipótese de não incidência do ITBI
Ricado Clerici - OAB/SC 23.577
Pretende-se
demonstrar que independentemente da legislação ordinária municipal aplicada, em
obediência as diretrizes constitucionais e a lógica jurídica não há como
considerar a aquisição judicial em hasta pública, arrematação, hipótese de
incidência do ITBI.
Tenta–se
justificar a cobrança do ITBI nos imóveis adquiridos em hasta pública ao
considerar que a transferência de titularidade do imóvel em aquisições
judiciais teria natureza jurídica contratual, configurando assim uma aquisição
derivada, encontrando-se a figura do transmitente.
Assim
como não prosperou esse entendimento na seara dos encargos tributários
igualmente tem sido rebatido pela doutrina por carecer de um elemento essencial
e indispensável á formalização do contrato. Ou seja, à vontade do proprietário,
o consenso em transferir sua propriedade.
Nas
palavras de Candido Rangel Dinamarco trazidas por Maurício Giannico, execução é
o “conjunto de atos estatais através do que, com ou sem o concurso da
vontade do devedor (e até contra ela), invade-se seu patrimônio para, á custa
dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito
objetivo material.”,não há como entender pela natureza contratual das
arrematações em hasta pública.
Contribui
ainda Maurício Giannico citando Amílcar de Castro, onde em sua obra cita
Francisco de Paula Batista, que há muito já destacava que:
“o princípio geralmente aceito de que a arrematação é
verdadeira venda, e se regula pelos mesmos princípios, é uma abstração sem a
luz precisa para a solução da questão; e tanto assim que todos invocam, e as
divergências continuam. (...) a venda é um contrato, effeito do livre
convencimento, que exprime a vontade dos contratantes, e a arrematação é uma
desapropriação forçada, effeito da lei, que representa a justiça social no
exercício dos seus direitos e no uso de suas forças para reduzir o condenado á
obediência do julgado; a idéia de que a entrega do ramo representa o
consentimento do executado pela interposta pessoa do juiz é uma ficção fútil e
pueril.”
Após
também condenar com veemência a natureza jurídica contratual da arrematação,
Enrico Tullio Liebman entende tratar-se de:
“ato unilateral
do órgão judicial que, no exercício de sua função, transfere a título oneroso o
direito do executado para outrem (ato de transferência coativa); é tipicamente
ato processual, ato executório. Sua eficácia, porém, é condicionada ao ato
também unilateral de um particular, que representa a aceitação da transferência
por parte do adquirente: é o lanço do licitante, ou o pedido de adjudicação do
exeqüente. Os dois atos são heterogêneos e distintos e não se fundem para dar
lugar a único ato bilateral, apenas um condiciona o outro, e os efeitos são
produzidos unicamente pelo ato do poder judicial (...), de forma que o ato do
adquirente não pode ser tido como causa eficiente da transferência.”
Como
se demonstrou a arrematação é considerada aquisição originária, e sendo assim
não há transferência de tributo, quiçá incidência de ITBI:
Art.
130. Parágrafo único do CTN
“No
caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo
preço.”
Ao
comentar o art. 130 do CTN Hugo de Brito Machado contribui:
"Justifica-se o disposto no artigo 130, do Código Tributário
Nacional, porque entre o arrematante e o anterior proprietário do bem não se
estabelece relação jurídica nenhuma. A propriedade é adquirida pelo arrematante
em virtude de ato judicial e não de ato negocial privado".
Situação de insígnia importância com
substancial repercussão no âmbito tributário, uma vez que a correta
compreensão/interpretação do acontecimento verificado impede a configuração da
hipótese de incidência do tributo, pois tal acontecimento esta fora do campo de
incidência do ITBI.
Tanto
é que a legislação sabiamente tratou de limitar sua incidência ao exigir
expressamente no
art. 156, II, da Constituição, a
“transmissão”. Mostra-se que o texto faz referência à “transmissão inter
vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis...”.
Art. 156. Compete aos Municípios
instituir impostos sobre:
(...)
II - transmissão "inter
vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza
ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia,
bem como cessão de direitos a sua aquisição;
Se fosse objetivo do legislador
constituinte que o ITBI tivesse e seu campo de
incidência toda e qualquer forma de aquisição, a sua hipótese de incidência
teria sido definida, não como "a transmissão a
qualquer título", e sim como "a aquisição a
qualquer título", e teríamos o “IABI –
Imposto sobre Aquisição de Bens Imóveis”.
Na arrematação judicial não
há transmissão, porque não há um alienante voluntário. Inexiste vínculo entre
aquele que perde a propriedade e o que o adquire. Daí a originalidade da
aquisição como igualmente ocorre na usucapião.
Neste sentido já tem se manifestado a jurisprudência no usucapião:
“No usucapião não há transmissão de bens, e sim aquisição originária, em
correspondência com o direito que se perde. Indevido, portanto, o ITBI”
(TJMG - AI 17.162 - 1ª C. - rel. Des. Paulo Tinôco, in RJ 110/104). Ou
ainda: “Sendo o usucapião modo originário de adquirir a propriedade,
lícito não será exigir do adquirente, conforme vem orientando a jurisprudência,
o imposto de transmissão de bens imóveis. As obrigações fiscais necessárias ao
registro de imóveis, de que fala o artigo 945 do CPC, são de outra qualidade,
como o imposto territorial ou predial municipal” (TJSC - AC 29.161 - 1ª C
- Rel. Des. Protásio Leal - j. 30.8.89, in RJ 135/78).
Este entendimento é esposado pelo
Supremo Tribunal Federal, conforme demonstra a ementa a seguir, que em sede de
Recurso Extraordinário, declarou ser inconstitucional a cobrança de Imposto de Transmissão
em aquisição de propriedade mediante Usucapião, visto que neste instituto não
ocorre transmissão de propriedade do bem, por conseqüência, estando fora do
campo de incidência daquele tributo, que abrange somente a transmissão de
propriedade.
"Imposto de
Transmissão de Imóvel. Alcance das regras do Arts. 23, Inc. I, da CF e 35 do
CTN. Usucapião.
A ocupação
qualificada e continuada que gera o usucapião não importa em transmissão da
propriedade do bem. À legislação tributária é vedado ''alterar a definição, o
conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado''
(art. 110 do C.T.N.). Registro da sentença de usucapião sem pagamento do imposto
de transmissão. Recurso provido, declarando-se inconstitucional a letra ''h'',
do inc. I, do art. 1, da Lei n. 5.384, de 27.12.66, do Estado de Rio Grande do
Sul." (STF. RE 94580/RS. Rel. Min. DJACI FALCÃO. DJ 30.08.1994)
Sendo assim não há incidência do ITBI nas aquisições em usucapião
por se tratar de modo originário de aquisição de propriedade. Em sendo a
aquisição judicial da mesma forma modo de aquisição originária não há como
entender se não pela não configuração da hipótese de incidência do respectivo
imposto nas aquisições decorrentes de arrematação judicial.
Conclui-se,
por conseguinte, ser impossível a cobrança do ITBI sobre a arrematação
judicial, posto que implicaria em subverter o conceito de um instituto privado
em franco desrespeito ao art. 110 do CTN que veda à legislação tributária
alterar definição, conteúdo e alcance dos institutos conceitos e formas de
direito privado.