Hediondez e sociedade: reflexos e contrariedades sociais

Roberto de Campos – OAB/SC 23.484

A prática de crimes hediondos sofre rigores apurados da lei, uma vez que afeta brutalmente as relações sociais no cotidiano de toda uma comunidade, porquanto todo ser humano é sensível a atitudes reversas ao princípio maior, qual seja, preservar a vida humana bem como sua integridade, física, moral e psíquica. Assim, com o escopo de demonstrar a estrutura afetada pelos reflexos desses atos repugnantes, contrários à lei, assinala-se a visão do poeta Machado, em seu artigo “A hediondez banal nossa de cada dia”, segundo o qual a "Flagrante hediondez a que a gente constata todos os dias e a toda hora nos noticiários da imprensa. E a cada dia que se passa, essa atitude abjeta adquire requintes cada vez maiores de perversidade.

É a lamentável constatação de que a vida humana não vale um vintém sequer, chegando a se entender as palavras do processualista italiano Francesco Carneluti, de que Por isso, litigiosidade e delinqüência são dois índices correlativos de incivilidade: quanto mais civil ou civilizado é um povo, menos delitos se cometem e menos litígios surgem em seu seio levando-se isso no pé da palavra, na ponta da língua, dá para dizer que este Brasil ou é o país dos conflitos eternos, ou o paraíso da impunidade. A meu ver, as duas coisas. (sic) No entanto, isso tudo nos leva ao repúdio extremado e à indignação chorosa. E esta atitude de repúdio e indignação causa cada vez mais problemas aos indignados. Corroborando um entendimento valorativo das normas básicas das relações sociais, epigrafadas nos princípios basilares de uma sociedade, destaca-se que o legislador, quando vedou a progressão do regime de cumprimento da pena, buscou fundamentação na própria Constituição Federal do Brasil de 1988, pois estão expressos na Lei Maior como princípios basilares, entre outros: os direitos humanos, a dignidade da pessoa humana e a cidadania, todos como cláusulas pétreas. A vista disso, como o assunto principal do trabalho em exame é o tema relativo ao cumprimento da pena em regime fechado nos crimes hediondos, e aproveitando-se o que foi exposto acima sobre os princípios constitucionais, Rocha leciona que “se analisarmos a progressão de regimes nos crimes hediondos sob o enfoque do Estado Democrático de Direito, é necessário interpretarmos constitucionalmente o §1º do art. 2º da Lei 8.072/90, enaltecendo-se os princípios constitucionais elevados à condição de cláusulas pétreas. Essencialmente os direitos humanos fundamentais, a dignidade da pessoa humana e a cidadania, que devem ser garantidos e assegurados pelo devido processo legal. Cumpre informarmos, segundo defluimos da teoria discursiva da democracia de Habernas, que o Estado Democrático de Direito é um paradigma jurídico que organiza a sociedade política a partir do pressuposto de que o discurso – direito de poder dizer – tem força integradora nesta sociedade. Ao abstrairmos o conceito disposto acima, verificamos que não basta o cientificismo coercitivo para garantir a eficácia do sistema (Direito conduzido pela força), é necessário que a elaboração e aplicação da norma seja legítima, os indivíduos devem se reconhecer na norma para que esta seja legítima. Neste ínterim, tendo em vista ser legitimada a interpretação condizente com os princípios inerentes aos seres humanos, forçoso concluirmos, ser inconstitucional o dispositivo que exclui a forma progressiva da pena nos crimes hediondos.” Nesse contexto, observa-se trechos do texto de Sell, intitulado “Zonas de Incerteza Punitiva”, em que o referido autor aponta o seguinte: “Uma das formas de entender os raciocínios que, em Direito, ligam o crime a pena é a idéia de zonas de certeza punitiva. Quando uma conduta dita criminosa, em termos jurídicos, for também uma transgressão social (causar repulsa pública) emergirá como colorário lógico a idéia de que a ela deve corresponder uma punição. Pensemos num indivíduo que, por mera ganância, mata a esposa para receber um seguro de vida. É difícil encontrar quem discorde que, neste caso, uma punção penal é devida e merecida. Estamos na zona de certeza punitiva: é claro que é crime. Zona de certeza punitiva positiva é aquela em que direito e sociedade concordam: a conduta sob análise é crime e merece uma resposta à altura. Depreende-se, dos raciocínios acima expostos, que há crimes que causam uma animadversão no meio social onde ocorre tal agressão. Em relação aos crimes hediondos, todos de uma forma ou de outra resultam em adversidades sociais, constatando-se que, no mais das vezes, torna-se impossível definir a extensão de seus prejuízos, uma vez que nos crimes hediondos e equiparados, a repercussão dos seus efeitos pode ser infindável. Senão vejamos, uma família ou comunidade que sofre a perda de um ente próximo, vítima de uma brutalidade, como se poderia aferir o tamanho de seu sofrimento? E, ainda, será que estas pessoas que sofreram uma perda inestimável conseguem ter de volta uma vida normal, serem reinseridas na sociedade de uma forma eficaz? Assim, buscando-se uma fundamentação voltada para a sociedade, para o seu anseio social, considerando-se como devem ser aplicadas e respeitadas as regras de conduta social, é importante observar as regras de conduta social/anseios sociais, com os ensinamentos de Rousseau, em sua obra “O Contrato Social”, onde no prefácio da obra de Rousseau, Pierre Burgelin leciona que: “Diante dos costumes corrompidos e do mau governo, é provavelmente um dos primeiros a ver, nos tempos modernos, que “tudo estava ligado à política”. Sim, mas há um círculo, pois o governo depende dos costumes que estimula. A primeira tarefa não é formar bons cidadãos? A política supõe uma boa educação.  No mesmo sentido, o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos instrui: “considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum...” demonstrando sua preocupação com o  reconhecimento da dignidade de todos os membros da família humana, como também a menção ao fato de que os direitos humanos devem ser protegidos pelo Estado de Direito, a fim de serem evitados confrontos temerários ao relacionamento humano e das nações. Outrossim, para que as regras de conduta de uma dada sociedade sejam satisfatórias, em relação a seus anseios, os atos que venham a influenciar esse grupo social devem condizer com as condições favoráveis ao seu respectivo desenvolvimento. Pois quando uma agressão, determinada hedionda pelo próprio legislador, é praticada no meio social, não há como deixar de ser severamente punida. Consoante, como já ressaltado, o receptor daquela ação hedionda, a vítima, sofre conseqüências que não permitem condições possíveis de um retorno à convivência de forma digna no grupo social, e nesse caso a não progressão do regime de vida da vítima permanece ad eternum, por que entender que o agressor, o qual no mais das vezes agiu intencionalmente, esteja sendo prejudicado pelo cumprimento de sua sanção como determina a lei?! E o reflexo dessa impunidade como se insere no grupo social?! Esse questionamento, quando do confronto final das idéias elencadas no presente estudo, demonstrará que a vedação à progressão do regime de cumprimento da pena não afronta os princípios constitucionais, visto que deve ser mantida a unidade do grupo social. Sobre a questão da individualização da pena deve-se observar, entretanto, que a penalização da vítima não poderá em hipótese alguma ser maior do que a do agressor, de forma a preservar reflexos positivos em quem sofreu uma perda maior. Ou seja, o Estado, ao aplicar a punição, deve priorizar a integridade da sociedade, repudiando e punindo severamente os crimes elencados como hediondos, dando uma resposta a todo um grupo social, o qual espera sempre de seus governantes, decisões justas e coerentes. O controle social, na obra de Rousseau, é retratado de que forma o homem está obrigado a obedecer às normas de conduta social, sendo também explicitado como a força deste contrato, que estabelece essas regras, advém da necessidade do homem comportar-se de modo condizente com as condutas preconizadas pelo grupo de que constitui parte integrante. Diga-se que, pelo contrato, o homem obedece por um dever, e o homem só se torna escravo dessas regras, por necessidade, anotado no pensamento de Rousseau: “se considerasse somente a força e o efeito que dela resulta, diria: “Quando um povo é obrigado a obedecer e o faz, age acertadamente; assim que pode sacudir esse jugo e o faz, age melhor ainda, porque, recuperando a liberdade pelo mesmo direito por que lhe arrebataram, ou tem ele o direito de retomá-la ou não o tinham de subtraí-la”. Na lição de Shecaira há um entendimento mais amplo: toda a sociedade (ou grupo social), desde que Max Weber introduziu a idéia de “monopólio da força legítima”, necessita de mecanismos disciplinares que assegurem a convivência interna de seus membros, razão pela qual se vê obrigada a criar uma gama de instrumentos que garantam a conformidade dos objetivos eleitos no plano social. Dentro desse contexto, podemos definir o controle social como o conjunto de mecanismos e sanções sociais que pretendem submeter o indivíduo aos modelos e normas comunitários. Para alcançar tais metas as organizações lançam mão de dois sistemas articulados entre si, o controle social informal que passa pela sociedade civil: família, escola, profissão, opinião pública, grupos de pressão, clubes de serviço, etc. Outra instância é a do controle formal, identificada com a atuação do aparelho político do Estado. São controles realizados por intermédio da Polícia, da Justiça, do Exército, do Ministério Público, da Administração Penitenciária e de todos os consectários de tais agências, como controle legal, penal, etc.” A vista disso entende-se que o destinatário desses controles, ou seja, das normas jurídicas, são todos os partícipes, ou não, de um determinado momento histórico, tendo em vista que serão receptores os que vierem a se encaixar em determinada conduta proibida. Kelsen afirmou que o destinatário da norma jurídica é “todo mundo e ninguém” e essa posição é válida e verdadeira se partirmos do pressuposto de que o direito é texto e não um contexto. Considerando-se assim o direito, o destinatário é anônimo, pois será aquele que vier a se enquadrar no conteúdo previsto pelo juízo hipotético-condicional que caracteriza a norma secundária. Desses conceitos, apontados, corroboram o entendimento e orientação ao Estado para a aplicação das normas, de forma conveniente. Decorrência desses elementos norteadores são os princípios, que na lição de Nucci, indicam uma ordenação, que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.

Esses princípios reguladores da aplicação das normas são garantias do cidadão perante o poder estatal, e têm a função de orientar o legislador para a adoção de um sistema de controle. Segundo Temer três sentidos há, para interpretar-se a constituição: o social, político e jurídico. Assim, mostra-se interessante colacionar um estudo clássico sobre as normas constitucionais e seus objetivos sociais, a fim de especificar ao leitor o entendimento que há sobre o assunto, o qual apresenta estreito vínculo com a fundamentação deste trabalho, tendo em vista que se entende ser plenamente constitucional a vedação à progressão no regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos, sem afronta a nenhum princípio elencado na Lei Maior. Portanto, no estudo dessas regras constitucionais, as quais, no estado democrático de direito, representam os anseios político-sociais de uma sociedade, em determinada época, Ferdinando La Salle entende que a Constituição pode representar o efetivo poder social ou distanciar-se dele; na primeira hipótese ela é legitima; na segunda, ilegítima. Nada mais é que uma folha de papel. A sua efetividade derivaria dos fatores reais do poder. Espelha o poder. A Constituição efetiva o fato social que lhe dá alicerce. Ou seja, há necessidade do envolvimento dos fatores sociais para fazer vigorar a norma, a qual foi, de alguma forma, desenvolvida naquele meio onde ganhou força e poder. As ciências sociais pertencem a esse mundo do dever-ser.  A Moral, a Ética, o Direito, dele fazem parte. Ao analisar-se o tema da força normativa, é oportuno diferenciar o direito das outras normas sociais, com o escopo de demonstrar a hierarquia não só das normas (leis) como também dos princípios, pois estes são basilares em qualquer relação social. Ensina Temer que, diferentemente dos demais sistemas normativos (ético, moral, religioso) em que os preceitos se alinham uns ao lado de outros, formando dezenas, centenas, milhares de normas, no Direito verifica-se uma estrutura escalonada de normas que, a final, perfazem a unidade. Dezenas, centenas, milhares de preceptivos acabam por se reduzirem a uma única norma. Explica-se: no Direito uma norma indica a forma de produção de outra norma, bem como o seu conteúdo. Daí o escalonamento normativo em que uma norma constitui o fundamento de validade de outra. Nesse aspecto os princípios, são de suma importância para uma interpretação do sistema legal, a fim de que seja garantido um pleno Estado de Direito. Dentro desses parâmetros a lição de Nucci é interessante: as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores. Exemplificando: não há razão para punir-se um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, porém não é admissível punir um homicídio qualificado com pena de multa, e aqui se encontra mais uma vez o fundamento para a validade da vedação à progressão do regime de cumprimento da pena no tocante aos crimes hediondos. O autor finaliza destacando que a Constituição Federal, ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinária deve adotar, consagra implicitamente a proporcionalidade, corolário da aplicação da justiça, que é dar a cada um o que é seu, por merecimento. Portanto, a Constituição Federal, ao estabelecer as modalidades de penas, utilizou-se do princípio da proporcionalidade, o mesmo o fez quando estabeleceu um rigor mais apurado para aqueles que vierem a praticar crimes considerados hediondos. Ainda, com o escopo de relacionar e valorizar os princípios, aproveita-se para deduzir algumas relações do que foi estudado com o tema principal. Nessa perspectiva, extrai-se que o sistema legal deve ser aplicado visando o bem comum de toda a sociedade, buscando sempre a valorização dos princípios que estabelecem pontos de congruência com os anseios sociais. Em relação aos crimes hediondos, deve-se considerar o próprio entendimento expresso na Carta Magna em seu art. 5º, inc. XLIII, o qual instrui que nesses tipos penais deverá ser aplicada uma sanção mais gravosa. Com efeito, o inciso XLVI estabelece que a lei regulará a individualização da pena, e por fim o inciso XLVIII declara que as penas serão cumpridas em estabelecimentos distintos, e nesses dois casos, há que ser levado em conta que essa individualização e o cumprimento em estabelecimentos diferenciados em nada são afetados pela Lei 8.072/90, como entende o Supremo Tribunal Federal em relação à individualização.

Em tempo, reitera-se que a individualização da pena é matéria a ser tratada quando da aplicação da pena, na elaboração da sentença, e não diz respeito às fases de cumprimento da pena. Relativamente à individualização, ponto controverso da decisão do Supremo Tribunal Federal demonstra-se ao leitor que é no momento da aplicação da pena que o juiz individualizará a sanção, corolário do inc. XLVI, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, conforme leciona Nucci, onde o juiz dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixado para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Trata-se da fiel aplicação do princípio constitucional da individualização da pena, evitando-se sua indevida padronização. A propósito, sobre a aplicação das penas, Bortolotto assinala: no plano da aplicação das penas, o juiz, atendendo ao princípio da individualização, deve escolher a melhor pena no aspecto quantitativo e fixá-la em uma quantidade determinada que leve em consideração os aspectos relativos ao fato e ao agente que o cometeu (pena adequada na qualidade e na quantidade para o indivíduo). Para escolher a pena adequada, o juiz deve necessariamente considerar as características pessoais do infrator. De outra forma, a pena imposta poderá ser insuficiente para prevenir e reprimir o delito, contrariando o princípio da proporcionalidade. [...] ao conceder substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou ao beneficiar o infrator com sursis quando as características individuais do criminoso assim não recomendam (antecedentes, conduta social, etc.) o juiz produz uma prestação jurisdicional ineficaz e que provavelmente, além de fragilizar a sociedade, prejudicará o próprio condenado, na medida em que contribuirá para sua reincidência [...] Por fim, objetivando um maior esclarecimento no que concerne às diretrizes das normas, em especial as penais, menciona-se a lição de Nucci onde, os princípios regentes da pena os seguintes: a) princípio da personalidade ou da responsabilidade pessoal, que significa ser a pena personalíssima, não podendo passar da pessoa do delinqüente (art. 5º, XLV, CF); b) princípio da legalidade, que significa ser a pena inderrogável, uma vez constatada a prática da infração penal, ou seja, não pode deixar de ser aplicada (conseqüência da legalidade); d) principio da proporcionalidade, que significa deverá a pena ser proporcional ao crime, guardando equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta (art. 5º, XLVI, CF); e) princípio da individualização da pena, demonstrando que, para cada delinqüente, o Estado-juiz deve estabelecer a pena exata e merecida, evitando-se a pena-padrão, nos termos estabelecidos pela Constituição (art. 5º, XLVI); f) princípio da humanidade, querendo dizer que o Brasil vedou a aplicação de penas insensíveis e dolorosas (art. 5º, XLVII, CF), devendo-se respeitar a integridade física e moral do condenado (art. 5º, XLIX). Por conseguinte, conforme acima exposto, a possibilidade de ser mantida a vedação à progressão no regime de cumprimento da pena para os crimes hediondos e equiparados, deve ser vista como constitucional e legalmente implementada, até porque cumpre os requisitos necessários para a validade da norma. Dessa forma, somados os fatores que compõem a sociedade (regras de conduta, anseios sociais, formas de coerção, princípios), ter-se-ão regularmente equilibrados os fundamentos aplicados na punição aos infratores dessas tipificações penais. Por fim, salienta-se que o resultado desse ato horrendo, praticado pelo criminoso, penaliza instantaneamente a vítima e sua família, que sofre de imediato, e às vezes ad eternum, os reflexos desse ato repugnante. A sociedade também é penalizada no momento do crime, pois isso ocorre devido ao fato de que não só as pessoas próximas ao bem maior atingido sofrem uma perda, mas toda a sociedade absorve o resultado, pois não há como isolar seus reflexos. 

Referências

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