Inconstitucionalidade material e formal da cobrança das contribuições previdenciárias na Justiça do Trabalho
Mikchaell Bastos Policarpo da Silva – OAB/SC 20.108, professor em Direito e Pós-Graduando Amatra 12ª Região
Trata-se de artigo acerca do Enunciado n. 01 da Súmula de Jurisprudência Predominante do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, bem como da exigência da execução das contribuições previdenciárias nos autos da ação trabalhista.
O acórdão paradigma da questão vem assim estabelecido:
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA. Incumbe ao devedor, nos autos do processo trabalhista, calcular, reter e recolher: I - As contribuições sociais do período de trabalho reconhecido na decisão judicial, realizadas por meio de GFIP/NIT (Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social; e Número de Identificação do Trabalhador), no caso de pessoa jurídica, e por intermédio de Guia da Previdência Social (GPS) consolidada com vinculação ao NIT (Número de Identificação do Trabalhador), quando o empregador for pessoa natural, comprovadas, em qualquer caso, com a apresentação da regularidade dos recolhimentos através do histórico ou extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). II – A contribuição previdenciária relativa ao período de trabalho terá como base de cálculo as parcelas de natureza remuneratória pagas, apuradas mês a mês, na forma da legislação (art. 35 da Lei 8.212/91 e art. 276, § 4º, do Decreto 2.048/99). III - As contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor do acordo celebrado por mera liberalidade devem ser recolhidas através de Guia da Previdência Social (GPS), consolidada com vinculação ao NIT (Número de Identificação do Trabalhador) em que o trabalhador for cadastrado e que contenha o número do processo trabalhista, na forma do art. 889-A da CLT, mediante comprovação obrigatória nos autos. IV – O Imposto de Renda, incidente sobre parcelas remuneratórias, observadas as normas legais respectivas, inclusive quanto a limites de isenção e deduções por dependentes econômicos, mediante juntada, nos autos, do Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF. [1]
A questão analisada versará sobre a possibilidade jurídico-constitucional da UNIÃO FEDERAL repassar a terceiros a obrigação da execução fiscal das contribuições previdenciárias, por intermédio do processo trabalhista.
As contribuições previdenciárias que veem estampadas no acórdão do Tribunal Regional do Trabalho – 8ª Região, não podem ser cobradas através da Lei n. 10.035/2000 e alterada pela Lei n. 11.457/2007, que acresceu dispositivo legal no art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (Redação dada pela Lei nº 2.244, de 23.6.1954)
§ 1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal.(Incluído pela Lei nº 8.432, 11.6.1992)
§ 1o-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 25.10.2000)
§ 1o-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 25.10.2000)
§ 2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Incluído pela Lei nº 8.432, 11.6.1992)
§ 3o Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão. (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)
§ 4o A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.035, de 25.10.2000) [...].[2]
Igualmente, não pode, ser objeto de cobrança a partir da Lei n. 11.941/2009.
A razão é que há flagrante inconstitucionalidade material em relação aos diplomas acima referidos, porque a Constituição da República determina expressamente que a forma e a maneira de constituir do Tributo deverão ser por Lei Complementar.
Nesta senda, a cobrança direta no processo do trabalho e ao encargo do devedor sem que exista a constituição do crédito tributário através do Código Tributário Nacional está ferindo os princípios constitucionais da legalidade tributária, do processo legislativo.
Assim assevera o art. 195 § 4º da Constituição da República:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.
§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.
§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. [...]”. [3]
O art. 195 § 4º combinado com o art. 154, inciso I ambos da Constituição da República determinam expressamente que se faz necessário à edição de Lei Complementar para a instituição de cobrança de tributos, inclusive as contribuições previdenciárias.
Fica entrevisto que as Leis n. 10.035/2000, 11.457/2007 e 11.942/2009 violam diretamente o princípio da estrita legalidade além de ferir o princípio do processo legislativo que vem estampado no presente caso no art. 59 e 69 ambos da Constituição da República: “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; [...]” e Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”.
É fato notório que tanto a Lei n. 10.035/2000 e sua alteração que instituiu a cobrança das contribuições previdenciárias, bem como a Lei 11.942/2009 violam diretamente o processo legislativo porque são leis ordinárias, que durante a suas elaborações sofreram o processos legislativo ordinário.
Não obstante, o Código Tributário Nacional tenha sido recepcionado como sendo Lei Complementar pela atual Constituição da República.
Neste diapasão, a União deveria cobrar suas contribuições previdenciárias a partir do Código Tributário Nacional, até porque não foi respeitado o processo administrativo tributário decorrente do Decreto n. 70.235/1972: “Art. 1° Este Decreto rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tributária federal”. [4]
De igual modo há violação da Constituição da República na constituição do crédito tributário ferindo o legislador o princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV da CR/88).
A determinação por lei da cobrança direta nos autos do processo trabalhista imposta pela União é atentatório a dignidade do devedor. Mormente, quando determina que o devedor deverá fazer os cálculos conforme é estabelecido pela legislação tributária-previdenciária.
Fica entrevisto a INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E FORMAL das leis acima descritas.
Aliás, necessário discorrer que recentemente confirmada a cobrança de multas e juros das contribuições previdenciária no processo trabalhista pela Medida Provisória n. 449/2008 atualmente convertida na Lei n. 11.941/2009.
Cabe socorrer-se ao Professor Sylvio Motta para esclarecer a inconstitucionalidade material e formal do tema em estudo:
Inconstitucionalidade Material e Princípio da Razoabilidade.
Considera-se que uma espécie normativa é materialmente inconstitucional quando o seu conteúdo, no todo ou em parte, contraria dispositivo constitucional sobre o mesmo tema. Trata-se de vício insanável de inconstitucionalidade, visto que não há como solucioná-lo sem o expurgo do texto conflitante do universo jurídico. Em regra, questões sobre esse tema apenas causam problemas se o candidato não souber diferenciar entre aquilo que pode ser objeto de controle abstrato e o que, quando muito, apenas pode causar conflitos de ilegalidades.
Ensina Clèmerson Merlin Clève que “pode ocorrer inconstitucionalidade material quando a norma, embora disciplinando matéria deixada pelo Constituinte à ‘liberdade de conformação do legislador’, tenha sido editada ‘não para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para prosseguir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrário àqueles’, ou, tendo sido editada para realizar finalidades apontadas na Constituição, ofende a normativa constitucional por fazê-lo de modo inapropriado, desnecessário, desproporcional ou, em síntese, de modo não razoável. Trata-se, no primeiro caso, da hipótese tratada como desvio ou excesso de poder legislativo; no segundo, manifesta-se ofensa ao princípio da razoabilidade dos atos do Poder Público, e aqui, do Poder Legislativo. Em muitos casos a teoria do excesso de poder e o princípio da razoabilidade cobrem um mesmo campo teórico, oferecendo, portanto, soluções semelhantes (senão idênticas) quando da aferição da legitimidade de determinados atos normativos do Poder Público”. Ressalte-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inconstitucionalidade material de várias leis com base na ofensa ao princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Inconstitucionalidade Formal e Processo Legislativo
As questões sobre esse tema são mais comuns pois o examinador consegue aferir quase sempre conhecimentos a respeito de processo legislativo e de controle de constitucionalidade concomitantemente. Isso porque a aferição de constitucionalidade formal exige do candidato algum conhecimento da forma de tramitação de um projeto de lei. Daí o conceito de inconstitucionalidade formal: a incompatibilidade entre a forma de tramitação (ou a competência para iniciativa legislativa) de um projeto de lei com o que determina o processo legislativo constitucional.
Conseguimos perceber duas subespécies de inconstitucionalidade formal. A inconstitucionalidade formal objetiva (também conhecida como vício de rito ou de procedimento) e a inconstitucionalidade formal subjetiva (também chamada de vício de iniciativa ou de competência). No primeiro caso, teríamos uma desobediência do rito legislativo constitucional, por exemplo: um projeto de emenda à Constituição aprovado em apenas um turno de votação em uma das Casas Legislativas em afronta ao que determina o art. 60 § 2º da CR. Já no segundo caso, a iniciativa legislativa prevista é desrespeitada, por exemplo: um projeto de lei complementar que disponha sobre o Estatuto da Magistratura apresentado pelo Procurador Geral da República, em flagrante ofensa ao art. 93, caput da Lei Maior.
Trata-se de vício sanável, bastando para tanto o refazimento tempestivo do ato ou da iniciativa viciada. Por outro lado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a simples sanção não é suficiente para sanear um vício de iniciativa em projeto de lei cuja matéria seja de iniciativa legislativa privativa do Presidente da República. [...] [5]
Assim sendo, não pode ser admitido, data vênia, em nosso sistema jurídico-constitucional a cobrança das contribuições previdenciárias ou a instituição de multa e juros ao fato gerador tributário (contribuição previdenciária) por medida provisória, uma vez que expressamente a matéria é reservada a Lei Complementar pela Constituição da República:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei,
devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
III - reservada a lei complementar [...]”.[6]
Nesta senda, o artigo 114 do Código Tributário Nacional (LEI COMPLEMENTAR – recepcionada pela Constituição da República) define o fato gerador e dispõe que “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. [7]
Neste sentido Vittorio Cassone explica: “[...] para gerar a obrigação tributária, o fato ocorrido deve enquadrar-se rigorosamente dentro dos termos da lei”. [8]
Assim sendo, a execução direta nos processos trabalhista pela União da obrigação tributária, sem o devido processo legal, principalmente o processo administrativo tributário e embasado em Lei Complementar está violando lídimo direito do devedor na Justiça do Trabalho.
Isso posto, fica entrevisto que há possibilidade jurídica-constitucional na declaração incidental ou direta de inconstitucionalidade da execução direta das contribuições previdenciárias, tendo em vista a inconstitucionalidade material e formal das Leis n. 10.035/2000 e 11.457/2007 e da Lei n. 11.941/2009 por violação direta aos artigos: 195 § 4º; 154, inciso I; 5º, inciso LIV; 59; 69; e 62 § 1º, inciso III todos da Constituição da República Federativa do Brasil.
NOTAS DE RODAPÉ
1 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho – 8ª Região. Resolução nº 304, de 5 de agosto de 2010. Belém, 5 de agosto de 2010. Disponível em: < http://www.trt8.jus.br/enunciado.asp >. Acesso em: 28 jun 2011.
² BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto nº. 5.452, de 1º de maio de 1943. Rio de Janeiro/DF: 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis>. Acesso em: 22 de jun de 2011.
3 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis>. Acesso em: 22 de jun de 2011.
4 BRASIL. Decreto n. 70.235 de 06 de março de 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Brasília/DF: 1972. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis>. Acesso em: 22 de jun de 2011
5 MOTTA, Sylvio. Introdução ao Estudo do Controle de Constitucionalidade das Leis – parte 01. Disponível em: <http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_id=17> . Acesso em: 28 jun. 2011.
6 BRASIL. Constituição da República. Op. Cit.
[7] BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei n. 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília/DF: 1966. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis>. Acesso em: 22 de jun de 2011.