Eduardo Schernikau Creuz – OAB/SC. 15858
O Estado, ao chamar para si a função de tutelar os diversos casos conflitivos e proibir a auto tutela, comprometeu-se a fazê-lo adequada e efetivamente. Decorre daí que no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 encontram-se previstos os princípios da efetividade e inafastabilidade, que garantem o direito à adequada tutela jurisdicional. De há muito, no entanto, que a sociedade clama por um processo mais célere, capaz de atender, a tempo e modo, seus anseios. Nesta toada, veio editada, em 8 de dezembro de 2004, a Emenda Constitucional nº 45, que, dentre outras medidas, acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988, assegurando a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação. Também na esfera processual diversas medidas foram implementadas, como, por exemplo, aquelas contidas no artigo 655 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei Federal nº 11.382/2006, que garantem, por exemplo, a penhora sobre percentual do faturamento da empresa devedora. Tudo com vistas na efetividade do processo, que, no entanto, somente será legitimamente alcançada se observados os demais princípios constitucionais que consubstanciam o devido processo legal.
Introdução
Conforme a máxima de Chiovenda (1993, p. 110), “o processo deve dar, no que é possível, a quem tem um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem direito de obter.”
No artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal encontram-se previstos os princípios da efetividade e inafastabilidade, que garantem o direito à adequada tutela jurisdicional.
A Emenda Constitucional nº 45/2004, por sua vez, inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais dos cidadãos, insculpido no artigo 5º, inciso LXXVIII da Carta Republicana.
Explicita assim a Constituição, nas palavras de Dinamarco (2003), “o compromisso do Estado brasileiro por uma tutela jurisdicional a quem tiver razão, mediante um processo justo, acessível e realizado em tempo razoável.”.
Nesse desiderato, inúmeras alterações legislativas foram propostas e implementadas desde a edição do vigente Código de Processo Civil. Uma destas alterações, contida na Lei Federal nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, introduziu no inciso VII do artigo 655 do Código de Processo Civil autorização para realização de penhora sobre percentual do faturamento da empresa devedora.
Ocorre que tais medidas, com vistas na efetividade do processo, não podem ser aplicadas de forma preponderante e em detrimento dos princípios constitucionais que consubstanciam o devido processo legal, conforme advertem Magno Federici Gomes e Isabella Saldanha de Souza em artigo intitulado a Efetividade do Processo e a Celeridade dos Procedimentos sob o Enfoque da Teoria Neo-Institucionalista.
“Acesso à Justiça equivale à obtenção de resultados justos”, leciona Dinamarco (2003, p. 37). “Não tem acesso à justiça aquele que sequer consegue fazer-se ouvir em juízo, como também todos os que, pelas mazelas do processo, recebem uma justiça tarda ou alguma injustiça de qualquer ordem.” (DINAMARCO, 2003, p. 37)
Conforme, Daniel Roberto Hertel (2009), cinco princípios devem ser observados em sede de execução: a) o da efetividade; b) do menor sacrifício possível do executado; c) do contraditório; d) do desfecho único; e) e do sincretismo.
Destes, merecem destaque neste breve estudo o da efetividade, previsto nos incisos XXXV e LXXVIII da Constituição, e do menor sacrifício possível ao devedor, previsto no artigo 620 do Código de Processo Civil.
O processo, então, deve ser efetivo o suficiente para satisfazer a pretensão do credor, de receber o que lhe é devido, mas também limitado ao quanto suficiente para satisfazer este crédito.
Ainda refletindo sobre a questão da dicotomia entre urgência na solução dos conflitos e efetividade da tutela jurisdicional, refere Dinamarco (1997) que “constituem também limite político à execução o disposto no art. 620 do Código de Processo Civil e o conjunto de disposições que gravitam em torno da idéia fundamental de torná-la tão suportável quanto possível ao devedor e ao seu patrimônio.
Por isso que as novas formas de realização do direito, com vistas a um processo mais célere e mais justo, devem ser aplicadas caso a caso, revelando-se necessárias em determinados processos mas desmedidas em outros, como, por vezes, poderá ocorrer com a penhora sobre o faturamento da empresa.
A penhora sobre o faturamento da empresa como instrumento a serviço da efetividade do processo
A efetividade do processo é uma das preocupações da moderna doutrina e corresponde, nas palavras de Dinamarco (1997, p. 308/309), “à idéia instrumentalista de que o processo deve ser apto a produzir o melhor resultado possível, seja para a plena atuação do direito material, seja para a satisfaça integral das prestações justas do demandante, seja para a integral pacificação dos litigantes.”
Para obter esses bons resultados, o sistema arma-se de meios executivos e os aperfeiçoa, inclusive repudiando antigas garantias conferidas ao devedor, como de que a penhora sobre ativos financeiros, via convênio do Poder Judiciário com o Banco Central, somente seria possível após esgotadas as tentativas de localização de outros bens.
Hoje, na concepção moderna do processo de execução, o dinheiro, em espécie ou em depósito em instituição financeira, tem absoluta prioridade na ordem de preferência para realização da constrição, não havendo mais lugar para a antiga exigência de que previamente à penhora do dinheiro, em depósito ou em aplicação financeira, deve o credor demonstrar a inexistência de outros bens.
Essa prioridade na ordem de preferência de bens vem estampada na novel redação do artigo 655 do Código de Processo Civil, conferida pela Lei Federal nº 11.382/2006, especialmente para tratar da penhora de dinheiro, em depósito ou em aplicação e da penhora sobre percentual do faturamento da empresa devedora.
Seguindo as cautelas necessárias, doutrina e jurisprudência assentaram entendimento de que a medida, penhora sobre o faturamento da empresa, deve ser reservada àquelas situações em que, diferentemente da penhora sobre o dinheiro, que é prioridade, não existam mais bens em nome do devedor, sob pena de violação do princípio da menor onerosidade do processo.
Exato. A aplicação do dispositivo legal é desafio ao Magistrado, que deve analisar o caso com cautela e reflexão, visto que permanece em vigor o artigo 620 do Código de Processo Civil, no sentido de que, "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor".
A Constituição Federal, ademais, tem como princípio a livre iniciativa (art. 1º, inciso IV), assegurando o livre exercício da atividade econômica (art. 170 e § 1º), o que deve ser dosado pelo Juiz por ocasião da aplicação da medida contida no artigo 655, VII do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei Federal nº 11.382/2006.
Na concepção de Wambier, Almeida e Talamini (2004, p. 141), o princípio da proporcionalidade é o limite de ônus imposto ao sacrifício de um direito em detrimento de outro dentro do estritamente necessário.
O Superior Tribunal de Justiça, ao opinar sobre a gradação dos bens sujeitos à penhora, através do julgamento do RMS nº 28/SP, ressaltou que se trata de "norma que há de ser interpretada em consonância com o princípio geral que se acha consagrado no art. 620 do CPC", qual seja, da menor onerosidade da execução.
Com efeito. O ato da penhora é descrito pela doutrina como a ação de especificar, de destacar do patrimônio do devedor o bem que irá responder pela execução. De todos os bens que respondem pelas obrigações do executado um é escolhido e separado dos demais, ficando, a partir de então, afetado à execução forçada, ou seja, comprometido com uma futura expropriação a ser feita com o objetivo de satisfazer o direito do credor. Penhorar é, portanto, predispor determinado bem à futura expropriação no processo executivo.
Na lista de preferência estabelecida pelo artigo 655 do Código de Processo Civil encontramos o dinheiro como a primeira opção, logo no inciso I, e a penhora sobre o faturamento da empresa devedora no inciso VII, como sétima opção à disposição do credor, que representa, sem dúvida, importante avanço da legislação em busca da efetividade do processo executivo – um das principais preocupações da doutrina moderna. Ocorre que, para efetivação da penhora sobre o faturamento da empresa, deverão ser respeitados alguns requisitos sem os quais a aplicação da medida deixará de representar um instrumento a serviço do processo para se transformar num instrumento à desserviço da sociedade.
Cuida de ser, ninguém duvida, medida drástica e capaz de afetar o capital de giro da empresa. De comprometer o pagamento dos funcionários, fornecedores e outras despesas absolutamente indispensáveis ao sue funcionamento. Bem por isso não pode ser determinada incontinenti. Requer comprovação robusta da inexistência de outros bens em nome do devedor, ou, quando existentes, de que não se prestam para garantir a execução. Que uma tal medida não representará para a empresa o estancamento das suas atividades.
Requisitos para o deferimento da penhhora sobre o faturamento da empresa
O destaque conferido pela Lei nº 11382/06 à penhora sobre faturamento de empresa, criando a regra do artigo 655-A do Código de Processo Civil, não se confunde com a hipótese do inciso I do artigo 655, que prevê a penhora sobre dinheiro, em espécie ou em aplicação. Trata-se, ao contrário, de medida excepcional, reservada às hipóteses de efetiva necessidade para consecução do processo executivo, vez que não atinge somente o devedor, mas a empresa como um todo, com reflexos não restritos a ela própria.
Não se confunde, nem de longe, com a penhora sobre o dinheiro.
O insucesso da penhora sobre ativos financeiros, não autoriza, como viés, a realização de penhora sobre percentual do faturamento. Athos Gusmão Carneiro (2009), em recente artigo publicado na Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, refere que deve-se assegurar à empresa executada a possibilidade de oferecer outros bens hábeis à garantia do crédito em execução.
Trata-se, pois, a penhora sobre percentual do faturamento, de medida excepcional, reservada aos casos em que a empresa devedora realmente não tenha outros bens suscetíveis de penhora. Que se equipara, em última análise, à constrição de salários da pessoa física, como bem destacado pelo Superior Tribunal de Justiça no Julgamento do Recurso Especial nº 279.580-SP, este que quando chamado a se manifestar sobre a matéria tem restringido, com sabedoria, a realização de penhora sobre percentual do faturamento aos casos de inexistência de outros bens (ou de imprestabilidade dos mesmos para garantia do juízo) e desde que o deferimento da medida não comprometa o regular desenvolvimento das atividades da empresa.
Assim é que destacou o Ministro Mauro Campbell Marques, no julgamento do Recurso Especial nº 2006/0259638-9, ocorrido no dia 07/08/2008, que “a jurisprudência desta Corte evoluiu para admitir a penhora sobre o faturamento da empresa em casos excepcionais e desde que observados os requisitos relativos à inexistência de outros bens - que não sejam de difícil alienação, aptos a garantir a execução - à nomeação de administrador e à fixação de percentual moderado.”
Vale dizer, mesmo quando autorizada a medida, deverá se restringir a percentual do faturamento que não inviabilize a continuidade das atividades normais da empresa. Neste passo, colhe-se também o precedente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC, onde, no julgamento do agravo de instrumento nº 2009.013490-6, ocorrido no dia 05/10/2009, em que foi Relator o Desembargador Wilson Augusto do Nascimento, a penhora inicialmente fixada, na origem, em 5% sobre o faturamento bruto da empresa, foi reduzida, em decisão unânime da Segunda Turma de Direito Comercial, para 1% do faturamento bruto.
Do voto condutor do julgamento colhe-se que “a incidência da penhora sobre 5% (cinco por cento) sobre o faturamento bruto da empresa, mostra-se desarrazoada, eis que traria prejuízos ao desenvolvimento das atividades da empresa, sendo cabível a minoração deste quantum para 1% (um por cento).”.
Também o Desembargador Luiz Carlos Freyesleben, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento do agravo de instrumento nº 2007.061770-3, destacou que “a penhora de percentual do faturamento mensal da pessoa jurídica é cabível quando inexistirem outros bens a serem penhorados ou quando os indicados forem de difícil alienação, e desde que a medida não inviabilize a atividade econômica da empresa e sejam observadas as exigências dos artigos 655-A, § 3º, 677 e 678 do Código de Processo Civil”.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº RMS nº 28-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJU 25/06/1990, opinou sobre a gradação dos bens sujeitos à penhora ressaltando que se trata de "norma que há de ser interpretada em consonância com o princípio geral que se acha consagrado no art. 620 do CPC".
Também no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 768.946/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 23.08.2007, p. 211, destacou o Superior Tribunal de Justiça que “a penhora sobre faturamento da empresa não é sinônimo de penhora sobre dinheiro, razão porque o STJ tem entendido que referida constrição exige sejam tomadas cautelas específicas discriminadas em lei. Isto porque o artigo 620 do CPC consagra favor debitoris e tem aplicação quando, dentre dois ou mais atos executivos a serem praticados em desfavor do executado, o juiz deve sempre optar pelo ato menos gravoso ao devedor. (Precedentes: REsp 450.137 - RJ, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 19 de maio de 2003 e AgRg no REsp 329.628 - SP, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, Primeira Turma, DJ de 11 de março de 2002).”
Adiante, neste mesmo julgado, destacou o Superior Tribunal de Justiça que “é admissível proceder-se à penhora sobre faturamento da empresa, desde que: a) comprovada a inexistência de outros bens passíveis de garantir a execução ou sejam os indicados de difícil alienação; b) nomeação de administrador (arts. 678 e 719, caput do CPC), ao qual incumbirá apresentação das formas de administração e pagamento; c) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa.”
No julgamento do Recurso Especial nº 622.621/RS, destacou a Ministra Denise Arruda, da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que “a jurisprudência desta Corte possui entendimento pacificado no sentido da possibilidade de a penhora incidir sobre o faturamento da empresa, em casos excepcionais, desde que preenchidos os seguintes requisitos: (a) inexistência de bens passíveis de constrições, suficientes a garantir a execução, ou, caso existentes, sejam de difícil alienação; (b) nomeação de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbirá a apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; e (c) fixação de percentual que não inviabilize o próprio funcionamento da empresa."
Neste mesmo sentido, ou seja, autorizando o deferimento da medida em situações de efetiva necessidade, quando não existentes outros bens para serem dados em garantia e quando a mesma não se mostrar prejudicial ao regular funcionamento da empresa, colhem-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: STJ - 1ª T., AgRg nos EDcl no Ag nº 701.469/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 06.09.2007, p. 198; STJ - 2ª T., REsp nº 934.104 /SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ 08.08.2007, p. 371; STJ - 2ª T., AgRg no REsp nº 901.376/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 04.06.2007, p. 332.
O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, editou a orientação jurisprudencial nº 93, no sentido de que "é admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento de empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades."
Ou seja, a regra estabelecida pelo artigo 655, VII do Código de Processo Civil não é absoluta, devendo ser interpretada em harmonia com os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 1º da CF/88) e do livre exercício das atividades econômicas (art. 170, Parágrafo Único da CF/88), bem como em harmonia com o princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), que resguardam ao executado a manutenção do equilíbrio da execução.
Somente assim a inovação contida no artigo 655, VII do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei Federal 11.382/2006, poderá representar um avanço legal, instrumento à serviço da efetividade do processo.
Referências
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